Які обґрунтування необхідно готувати  під час здійснення публічних закупівель  

Нормами Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну № 1178 від 12.10.2022 (далі – Особливості) та Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання бюджетних коштів» (далі - Постанова № 710) передбачено обов’язок для замовника підготовки «обґрунтування» під час здійснення закупівель. Тому пропонуємо детально розібратися, які обґрунтування має готувати замовник на виконання вимог Особливостей та Постанови №710. 

Які обґрунтування має готувати замовник на виконання вимог Особливостей? 

Особливостями в окремих його пунктах визначенні вимоги для замовника щодо формування та оприлюднення обґрунтування в електронній системі закупівель. Такі вимоги по змісту Особливостей можна розділити на дві категорії: одна з яких це обґрунтування, які прямо визначені у змісті пункту Особливостей, а друга це обґрунтування, які випливають із змісту норми, але які рекомендуємо готувати замовнику для правомірності дій останнього.    

Обґрунтування № 1, яке прямо визначене у положеннях пункту 9 Особливостей. Зазначений пункт Особливостей передбачає виключення, які надають право замовнику здійснити закупівлю товарів, робіт чи послуг без процедур закупівель / спрощених закупівель, а саме: 

• для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану відповідно до абзаців третього і четвертого підпункту 1 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 2 березня 2022 р. № 185 “Деякі питання здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану” (Офіційний вісник України, 2022 р., № 25, ст. 1267) здійснюються замовниками без застосування процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених Законом та цими особливостями; 
• для здійснення заходів щодо пошуку осіб, зниклих безвісти за особливих обставин, та репатріації і повернення зниклих безвісти (військових, цивільних), що проводяться Мінреінтеграції та державними підприємствами, що належать до сфери його управління, а саме непромокальних фартухів, одноразових комбінезонів, захисних окулярів, рукавичок, резинових чобіт, мішків для тіл (останків) загиблих, нош, простирадл, пластикових пакетів, які застібаються на блискавку, з поверхнею, на якій можна писати, картонних коробок для скелетованих останків, наборів для забору зразків ДНК (на основі паперових фільтрів FTA/Whatman), брезентів/пластикових плівок, мотузок, кабельних стяжок розміром обхвату кісточок гомілки, бірок для тіл (останків) загиблих та рефрижераторів, здійснюються без застосування процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених Законом та цими особливостями; 
• для забезпечення виконання завдань, покладених на Державне управління справами, в умовах правового режиму воєнного стану за рахунок коштів резервного фонду Державного бюджету України розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів, а також закупівлі бензину та дизельного пального Управлінням державної охорони України здійснюються без застосування процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених Законом та цими особливостями; 
• для ліквідації наслідків бойових дій в умовах воєнного стану відповідно до актів Кабінету Міністрів України про виділення коштів з резервного фонду державного бюджету на зазначені цілі здійснюються підприємствами оборонно-промислового комплексу, визначеними відповідними актами Кабінету Міністрів України, без застосування процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених Законом та цими особливостями, у разі неможливості дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена замовником. 

В свою чергу  абзацом 5 пункту 9 Особливостей передбачено, що під час здійснення публічних закупівель, передбачених цим пунктом, без використання електронної системи закупівель замовники повинні відповідно до Закону дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, зокрема максимальної економії, ефективності, запобігання корупційним діям і зловживанням, та за результатами їх здійснення за умови, що вартість закупівлі становить або перевищує 50 тис. гривень, оприлюднювати в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту. Обґрунтування у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника. 

Обґрунтування № 2, яке також прямо визначено у положеннях пункту 13 Особливостей. Пунктом 13 Особливостей встановлено, що у разі укладення договору про закупівлю відповідно до цього пункту замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту. Обґрунтування у формі розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника. У разі укладення договору про закупівлю відповідно до підпунктів 13, 15, 17, 18, 20, 21 пункту 13 Особливостей замовник не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору розміщує в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також отриманий від Збройних Сил, інших військових формувань, правоохоронних органів, ДСНС, вищих військових навчальних закладів запит - у разі укладення договору про закупівлю відповідно до підпункту 21 пункту 13 Особливостей, що автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель через 90 днів з дня припинення або скасування правового режиму воєнного стану в Україні. 

Рекомендуємо замовникам ознайомитися  з відеоуроком  Обґрунтування застосування виключення, згідно пункту 13 Особливостей: які аргументи слід наводити, яких умов дотриматися та як його готувати  та матеріалом Новий функціонал майданчиків: щодо зазначення підстави та обґрунтування у нововведених електронних полях при здійсненні закупівлі у відповідності до пункту 13 Особливостей та щодо появи нового розділу «Критерії по статті 16» при оголошенні процедури відкритих торгів 

Скористатися прикладами протоколів для проведення закупівель за виключеннями визначеними пунктом 13 Особливостей можна за посиланням. 

Обґрунтування № 3, яке виплаває із аналізу норми абзацу 3 пункту 15 Особливостей. Абзацом 3 пункту 15 Особливостей визначено, що якщо у замовника виникла додаткова потреба (яку замовник не міг передбачити на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі) у здійсненні закупівлі за предметом закупівлі, закупівля за яким ним вже була здійснена у поточному році, очікувана вартість такого предмета закупівлі не додається до очікуваної вартості тотожного предмета закупівлі (тотожних предметів закупівель), закупівля яких була здійснена; замовник обирає вид закупівлі такого предмета закупівлі з урахуванням вартісних меж, визначених Особливостями. 

Тобто, зазначеною нормою визначено п’ять умов застосування, які мають бути виконані одночасно: 

• виникла додаткова потреба; 
• замовник не міг передбачити таку потребу на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі; 
• тотожний предмет закупівлі; 
• за таким предметом закупівлі, закупівля вже була здійснена; 
• попередня закупівля була здійснена у поточному році. 

Законодавець у разі здійснення закупівлі як «додаткова потреба» прямо не визначив обов’язку обґрунтовувати таку закупівлю. Але, уповноважена особа має убезпечити себе, тому варто обґрунтовувати своє рішення щодо визначення додаткової потреби та додавати підтвердні документи.  

Не слід забувати, що у разі відсутності підстав проведення закупівлі як «додаткова потреба» такі дії можуть бути розцінені перевіряючими органами як недотримання вимог пункту 5 Особливостей, а саме: здійснення закупівлі до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей). Як наслідок такі дії згідно статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення можуть передбачати адміністративну відповідальність на службових (посадових), уповноважених осіб, а також на керівника замовника. 

Також за приписами пункту 21 Особливостей договір про закупівлю є нікчемним у разі коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей. 

В обґрунтуванні закупівлі як «додаткова потреба» замовник має описати усі п’ять умов, які визначенні у абзаці 3 пункту 15 Особливостей, а головне зазначити: чому виникла додаткова потреба, яку замовник не міг передбачити на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі та документально підтвердити причину виникнення такої додаткової потреби. 

Рекомендуємо замовникам ознайомитися з відеоуроком Як правильно визначити додаткову потребу та провести таку закупівлю. Також замовник може скористатися прикладами документів для закупівлі додаткової потреби  за посиланням.  

Як підготувати обґрунтування по пункту 9 та 13 Особливостей? 

Пункт 9 та 13 Особливостей містять ідентичну норму щодо формування обґрунтування, а саме: обґрунтування у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника. Тому розглянемо одночасно підготовку обґрунтування по пункту 9 та 13 Особливостей. 

1.Що таке обґрунтування? 

Обґрунтування – це сукупність доказів, фактів, аргументів для переконання в чому-небудь, на потвердження чогось (Словник української мови: в 11 томах. — Том 5, 1974. — Стор. 480.). Тобто обґрунтування має містити факти, докази, аргументи необхідності застосування виключення, визначеного пунктом 9 або пунктом 13 Особливостей.  

Наведемо орієнтовний перелік інформації, яку варто зазначати в обґрунтуванні: 

• цитату законодавства, якою керується уповноважена особа під час укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару; 
• обґрунтування застосування обраної підстави для укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару. В обґрунтуванні варто наводити переконливі та логічні аргументи. 
• документальне підтвердження аргументів, що підтверджують необхідність застосування виключення, визначеного пунктом 9 або 13 Особливостей. Законодавчо не визначено обов’язку додавати документальне підтвердження, але воно фактично буде підкріплювати вашу аргументацію. 

2. У якому вигляді має готуватися обґрунтування?  

Законодавство не містить визначення «розпорядче рішення», проте пунктом 3 розділу II Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 № 1000/5, визначено, що організаційно-розпорядча документація, що є одним з класів управлінської документації, поділяється, зокрема, на розпорядчу, що фіксує рішення нормативно-правового або організаційно-розпорядчого характеру з основних питань діяльності установи, адміністративно-господарських або кадрових (особового складу) питань (постанови, рішення, накази, розпорядження). 

Проте не варто забувати про конструкцію «або іншого документа», адже саме вона надає право обирати замовнику у вигляді якого саме документа буде обґрунтовано застосування підстави, визначеної пунктом 9 або 13 Особливостей. 

Тож таким документом може бути й протокольне рішення уповноваженої особи. В даному випадку таке обгрунтування може бути оформлене в одному протоколі уповноваженої особи, яким  затверджувався річний план та або зміни до нього. 

3. Хто готує та погоджує (затверджує) обґрунтування? 

Обґрунтування  може бути  підготовлено уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника, а погодження (затвердження) обґрунтування  може здійснюватися керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника. При цьому, важливо, що у разі якщо погодження (затвердження) обгрунтування буде здійснюватися не керівником замовника, а  іншою особою, визначеною керівником, то в такому випадку повноваження щодо погодження (затвердження) обґрунтувань варто покласти відповідним розпорядчим рішенням, наприклад наказом. Також варто врахувати, що погодження може бути здійснено, як окремими розпорядчим документом керівника замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника так і у вигляді «резолюції» на протоколі уповноваженої або іншої відповідальної особи. 

Які обґрунтування має готувати замовник на виконання вимог Постанови №710? 

Пункт 4-1 Постанови №710 визначає, що головні розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб’єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:  

• обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;  
• оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб’єкта управління об’єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб’єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель. 

Звернемо увагу, що законодавець визначив, що замовник повинен готувати обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі для кожної закупівлі, яку здійснює замовник від 0,01 грн та оприлюднювати обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб’єкта управління об’єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб’єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель, а з урахуванням Особливостей такими процедурами закупівель є: 

• відкриті торги з врахування Особливостей; 
• відкриті торги з публікацією англійською мовою. 

У відеоуроці «Обґрунтування згідно Постанови № 710 та матеріалі Як сформувати обґрунтування технічних та якісних характеристик, розміру бюджетного призначення та очікуваної вартості предмета закупівлі замовник може знайти всі відповіді на питання які стосуються підготувати та формування обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі. А прикладом  обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі  можна скористатися за посиланням. 

Підсумки 

Замовник під час здійснення публічних закупівель має готувати та оприлюднювати обґрунтування застосування підстави для здійснення замовником закупівлі у разі: 

• здійснення закупівлі за виключеннями наведених у пункті 9 Особливостей; 
• здійснення закупівлі за виключеннями наведених у пункті 13 Особливостей; 
• здійснення закупівлі як «додаткова потреба» згідно абзацу 3 пункту 15 Особливостей . 

Також, на виконання вимог Постанови № 710 замовник, який є головним розпорядником бюджетних коштів, розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня або суб`єктом господарювання державного сектору економіки має: 

• готувати обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі для кожної закупівлі, яку здійснює замовник від 0,01 грн; 
• забезпечувати оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб’єкта управління об’єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб’єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів з врахування Особливостей та відкритих торгів з публікацією англійською мовою.