Які обґрунтування має готувати закупівельник під час здійснення публічних закупівель

Законодавець після чергових змін до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну № 1178 від 12.10.2022 (далі – Особливості) унормував вимогу до замовника щодо підготовки обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі. Відповідно, такі зміни змусили закупівельників задаватися численними питаннями деякі з яких є: чи має замовник готувати обґрунтування при здійсненні закупівлі за «прямим» договором? коли замовник має готувати та чи його потрібно оприлюднювати? що має бути в обґрунтуванні? І насправді таких запитання значно більше та не один день обговорюється та піднімаються у спільноті закупівельників та перед експертами публічних закупівель. Тому, є необхідність розібратися із питанням «які обґрунтування має готувати закупівельник під час здійснення публічних закупівель?»  

Наразі є два нормативно-правових акти, якими передбачено підготовку замовником «обґрунтування» під час проведення закупівлі замовником, а саме:

• Особливості;

та

• постанова Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання бюджетних коштів» (далі - Постанова № 710).

Які обґрунтування має готувати замовник на виконання вимог Особливостей ?

Особливостями в окремих його пунктах визначенні вимоги для замовника щодо підготовки та оприлюднення обґрунтування. Такі вимоги по змісту Особливостей можна розділити на дві категорії: одна з яких це обґрунтування, які прямо визначена у змісті пункту Особливостей, а друга це обґрунтування, які випливають із змісту норми, але які рекомендуємо готувати замовнику для правомірності дій останнього.   

Обґрунтування № 1, яке прямо визначене у положеннях пункту 9 Особливостей. Зазначений пункт Особливостей передбачає виключення, які надають право замовнику здійснити закупівлю товарів, робіт чи послуг без процедур закупівель / спрощених закупівель, а саме:

• для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 02.03.2022 № 185 «Деякі питання здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану» (Офіційний вісник України, 2022 р., № 25, ст. 1267) здійснюються замовниками без застосування процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених Законом та цими особливостями;
• для здійснення заходів щодо пошуку осіб, зниклих безвісти за особливих обставин, та репатріації і повернення зниклих безвісти (військових, цивільних), що проводяться Мінреінтеграції та державними підприємствами, що належать до сфери його управління, а саме непромокальних фартухів, одноразових комбінезонів, захисних окулярів, рукавичок, резинових чобіт, мішків для тіл (останків) загиблих, нош, простирадл, пластикових пакетів, які застібаються на блискавку, з поверхнею, на якій можна писати, картонних коробок для скелетованих останків, наборів для забору зразків ДНК (на основі паперових фільтрів FTA/Whatman), брезентів / пластикових плівок, мотузок, кабельних стяжок розміром обхвату кісточок гомілки, бірок для тіл (останків) загиблих та рефрижераторів, здійснюються без застосування процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених Законом та цими особливостями.
• для забезпечення виконання завдань, покладених на Державне управління справами, в умовах правового режиму воєнного стану за рахунок коштів резервного фонду Державного бюджету України розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів здійснюються без застосування процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених Законом та цими особливостями.
• для ліквідації наслідків бойових дій в умовах воєнного стану відповідно до актів Кабінету Міністрів України про виділення коштів з резервного фонду державного бюджету на зазначені цілі здійснюються підприємствами оборонно-промислового комплексу, визначеними відповідними актами Кабінету Міністрів України, без застосування процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених Законом та цими особливостями, у разі неможливості дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена замовником.

І ось, абзацом 5 пункту 9 Особливостей передбачено, що під час здійснення публічних закупівель, передбачених цим пунктом, без використання електронної системи закупівель замовники повинні відповідно до Закону дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, зокрема максимальної економії, ефективності, запобігання корупційним діям і зловживанням, та за результатами їх здійснення за умови, що вартість закупівлі становить або перевищує 50 тис. грн, оприлюднювати в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту. Обґрунтування у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.

Тобто, нормою пункту 9 Особливостей чітко визначено, що замовник у разі здійснення закупівлі за пунктом 9 Особливостей має обґрунтувати підстави для здійснення закупівлі відповідно до цього пункту, яке оформляється у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.

В окремих статтях опублікованих на платформі «Оновлений алгоритм проведення закупівель за виключеннями, визначеними пунктом 13 Особливостей» та «Топ 6 запитань щодо чотирнадцятих змін до Особливостей» уже надавалися рекомендації замовникам щодо порядку оформлення та змісту обґрунтування, тому замовники можуть користуватися наданими рекомендація і під час підготовки обґрунтування у разі здійснення закупівель за виключеннями наведених у пункті 9 Особливостей. 

Обґрунтування № 2, яке також прямо визначено у положеннях пункту 13 Особливостей. Нагадаємо зміст вимоги, який викладений у абзаці 29 пункту 13 Особливостей, та яким встановлено, що у разі укладення договору про закупівлю відповідно до цього пункту замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту. Обґрунтування у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника. У разі укладення договору про закупівлю відповідно до підпункту 15 цього пункту замовник може не публікувати договір про закупівлю та / або додатки до нього.

Тобто, законодавцем прямо визначено, що у разі здійснення закупівлі за виключеннями, які наведенні у пункті 13 Особливостей замовник має обґрунтувати підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту, яке оформляється у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.

У матеріалі опублікованому на платформі «Про всі підстави укладання «прямого» договору за виключеннями, визначених пунктом 13 Особливостей» детально описані всі підстави застосування того чи іншого виключення та наведений алгоритм дій замовників для проведення самої закупівлі та яким чином оформити таке обґрунтування, а також що воно має містити.

Обґрунтування № 3, яке виплаває із аналізу норми абзацу 3 пункту 15 Особливостей. Що ж визначено даною нормою? Абзацом 3 пункту 15 Особливостей визначено, що якщо у замовника виникла додаткова потреба (яку замовник не міг передбачити на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі) у здійсненні закупівлі за предметом закупівлі, закупівля за яким ним вже була здійснена у поточному році, очікувана вартість такого предмета закупівлі не додається до очікуваної вартості тотожного предмета закупівлі (тотожних предметів закупівель), закупівля яких була здійснена; замовник обирає вид закупівлі такого предмета закупівлі з урахуванням вартісних меж, визначених Особливостями.

Тобто, зазначеною нормою визначено п’ять умов застосування, які мають бути виконані одночасно:

1. виникла додаткова потреба;
2. замовник не міг передбачити таку потребу на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі;
3. тотожний предмет закупівлі;
4. за таким предметом закупівлі, закупівля вже була здійснена;
5. попередня закупівля була здійснена у поточному році.

Звичайно, що замовники можуть сказати, що законодавець у разі здійснення закупівлі як «додаткова потреба» прямо не визначив обов’язку обґрунтовувати таку закупівлі. Але, уповноважена особа має убезпечити себе, тому варто обґрунтовувати своє рішення щодо визначення додаткової потреби та додавати підтвердні документи. Також, не слід забувати, що у разі відсутності підстав проведення закупівлі як «додаткова потреба» такі дії можуть бути розцінені перевіряючими як недотримання вимог пункту 5 Особливостей, а саме здійснення закупівлі до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).

Відповідно до статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення такі дії можуть бути кваліфіковані як порушення законодавства про закупівлі, а відтак і будуть притягатися особи до адміністративної відповідальності з накладанням штрафних санкцій, а  саме за:

• придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог закону  -  накладання штрафних санкцій у розмірі від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 25 500 грн до 51 000 грн);
• укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених законом, - тягне за собою накладення штрафу на керівника замовника від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 34 000 грн до 170 000 грн);

Також, за приписами пункту 21 Особливостей договір про закупівлю є нікчемним у разі коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей.

Тому, відповідаючи на питання чи потрібно обґрунтовувати закупівлю як додаткова потреба відповідь – ТАК. Таку закупівлю не просто потрібно обґрунтовувати, але і мати документи, які будуть підтверджувати таке обґрунтування.

Що має міститися в обґрунтуванні закупівлі як «додаткова потреба»? Фактично в обґрунтуванні замовник має описати усі п’ять умов, які визначенні у абзаці 3 пункту 15 Особливостей, а головне це дати відповідь на питання: чому виникла додаткова потреб, яку замовник не міг передбачити на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі?

У матеріалі, який розміщений на платформі «Додаткова потреба: як визначати, алгоритм дій та приклади» наведений детальний опис всіх умов, яких має дотриматися замовник із прикладами як правильно це зробити замовнику. Також у пакеті документів «Пакет прикладів документів для закупівлі додаткової потреби» наведенні приклади таких обґрунтувань та протоколів, які замовники можуть використовувати для обгартування закупівлі як «додаткова потреба».

Які обґрунтування має готувати замовник на виконання вимог Постанови №710?

Постановою № 710 встановлено обов’язок для:

• головних розпорядників бюджетних коштів,
• розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня,
• суб`єктів господарювання державного сектору економіки

забезпечувати обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі та їх розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель.

Тобто нормами Постанови № 710 чітко передбачено, для окремих замовників забезпечувати обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Коли потрібно готувати таке обґрунтування? Законодавець визначив, що замовник, який є головним розпорядником бюджетних коштів, розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня або суб`єктом господарювання державного сектору економіки мають забезпечити обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі. Тобто готувати обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі для кожної закупівлі, яку здійснює замовник від 0,01 грн.

Також, положеннями Постанови № 710 визначено, що замовник, який є головним розпорядником бюджетних коштів, розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня або суб`єктом господарювання державного сектору економіки мають забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб’єкта управління об’єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб’єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель. Тобто оприлюднювати обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель (на період дії воєнного стану та протягом 90 днів з дня його припинення чи скасування єдиною конкурентною процедурою закупівлі є відкриті торги у порядку визначеному Особливостями).

У статті «Оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі: для яких замовників ця вимога є обов’язковою?» хто із замовників зобов’язаний виконувати вимоги Постанови № 710.

Та в матеріалі «Як сформувати обґрунтування технічних та якісних характеристик, розміру бюджетного призначення та очікуваної вартості предмета закупівлі» замовник може знайти відповіді на питання як підготувати та сформувати обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Підсумки

Замовник під час здійснення публічних закупівель має готувати та оприлюднювати обґрунтування застосування підстави для здійснення замовником закупівлі у разі:

• здійснення закупівлі за виключеннями наведених у пункті 9 Особливостей;
• здійснення закупівлі за виключеннями наведених у пункті 13 Особливостей;
• здійснення закупівлі як «додаткова потреба».

Також, на виконання вимог Постанови № 710 замовник, який є головним розпорядником бюджетних коштів, розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня або суб`єктом господарювання державного сектору економіки має:

•  готувати обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі для кожної закупівлі, яку здійснює замовник від 0,01 грн;
• забезпечувати оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб’єкта управління об’єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб’єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.