Комунальні послуги є предметом закупівлі, з яким стикаються усі замовники незалежно від організаційно-правової форми та джерел фінансування.
Закупівля таких предметів закупівель здійснюється відповідно до вимог закупівельного та бюджетного законодавства, а також законодавства, яке регулює сферу житлово-комунальних послуг.
Проте, практика застосування цих норм свідчить, що навіть через регулярність таких закупівель замовники доволі часто допускають порушення, які стають предметом моніторингів Державної аудиторської служби України (далі-ДАСУ) і розгляду в судових інстанціях, які розглянемо далі.
Коментар: відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України (далі-ЦКУ) договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Частина 1 статті 638 ЦКУ визначає, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Згідно викладеного, укладати договір при здійсненні закупівель замовники повинні у відповідності до наведених норм ЦКУ, а також враховуючи спеціальні норми закупівельного та галузевого законодавства.
Так, як правило, однією з істотних умов договору є ціна договору, яку сторони договору повинні визначити в умовах договору.
Натомість не погодження сторонами договору такої істотної умови договору як ціна для всіх закладів освіти, як мало місце в розглядуваному моніторингу, є порушенням законодавчих норм, які регулюють договірні правовідносини.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Коментар: абзац 1 пункту 17 Особливостей передбачає, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10, 13, 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Водночас законодавство з публічних закупівель дозволяє внести зміни до істотних умов договору у відповідності до пункту 19 Особливостей.
І тому замовникам необхідно передбачити в такому договорі підстави для внесення змін до істотних умов догвоору, які передбачені в пункті 19 Особливостей.
В свою чергу, замовнику при формуванні проєкту договору потрібно враховувати вид предмета закупівлі, адже при закупівлі послуг та робіт не потрібно передбачати в договорі про закупівлю підставу для внесення змін, яка передбачена підпунктом 2 пункту 19 Особливостей, яка стосується виключно закупівлі виду предмета закупівлі – товару.
Так, утилізація побутових відходів, як комунальна послуга, є саме послугою згідно приписів закупівельного законодавства, і тому включати до проєкту договору при закупівлі такого предмета закупівлі замовник не повинен, що було продемонстровано в даному висновку за результатами моніторингу.
Коментар: закупівля теплопостачання, як правило, здійснюється замовниками шляхом укладення прямого договору згідно абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей із суб’єктами природних монополій.
Водночас здійснюючи такі закупівлі замовникам слід враховувати вимоги пункту 13 Особливостей, які, зокрема стосуються обов’язку публікації в електронній системі закупівель разом із звітом про договір про закупівлю, договору про закупівлю та додатків до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту, відсутність якого є найбільш поширеним порушенням при здійсненні закупівлі згідно пункту 13 Особливостей, як мало місце в розглянутому моніторингу.
Коментар: відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником згідно з вимогами статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням положень цих Особливостей.
Отже, під час підготовки тендерної документації замовник зобов’язаний керуватися нормами Закону та Особливостей, а також враховувати спеціальне нормативно-правове регулювання, яке застосовується до відповідного предмета закупівлі, зокрема у сфері житлово-комунальних послуг.
При здійсненні закупівель комунальних послуг замовникам необхідно перевіряти чинність нормативно-правових актів, якими регулюються відповідні правовідносини, з огляду на те, що у сфері житлово-комунальних послуг діє значна кількість спеціальних нормативних актів, які періодично змінюються або втрачають чинність.
Використання у тендерній документації посилань на нечинні нормативно-правові акти свідчить про недотримання вимог абзацу першого пункту 28 Особливостей та є порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Коментар: пункт 14 Порядку №1082 визначає, що під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо:
- назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі;
- коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.
Так, зазначені норми містять імперативний характер і зобов’язують замовника при оприлюдненні оголошення про проведення закупівлі зазначати код ДК 021:2015, який найбільш точно відповідає назві кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі, а не обмежуватися лише узагальненим кодом для предмета закупівлі, зокрема за 4 цифрою Єдиного закупівельного словника, з чим погодився П’ятий апеляційний адміністративний суд.
Використання загального коду без належної деталізації розцінюється судами як порушення вимог закупівельного законодавства.
Тому замовникам при виконанні приписів пункту 14 Порядку №1082 слід аналізувати фактичний зміст предмета закупівлі та виокремлювати всі складові послуги, і відповідно підбирати коди ДК за максимально деталізованим рівнем, які найбільш відповідають кожній номенклатурній позиції предмета закупівлі.
Підсумки
Практика ДАСУ та судів свідчить, що закупівлі комунальних послуг залишаються доволі проблемними для замовників. Незважаючи на їх регулярність, під час таких закупівель найбільш часто допускаються порушення, пов’язані із не виконанням вимог закупівельного законодавства, зокрема формування тендерної документації/проєкту договору, пункту 13 Особливостей, а також неврахуванням спеціального галузевого законодавства, яке регулює сферу житлово-комунальних послуг.