Одним із найбільш складних та проблемних етапів при здійсненні закупівлі відкритих торгів для замовників є розгляд тендерної пропозиції.
Так, подавати інформацію/документи в складі тендерної пропозиції учасники повинні згідно тих вимог, які визначені умовами тендерної документації.
Водночас під час розгляду тендерної пропозиції досить часто трапляються ситуації, при яких учасники не надають документи, які вимагалися в складі тендерної документації, наприклад, через неможливість отримання таких документів, або з інших підстав, однак натомість надають лист-пояснення, в якому зазначають причини не надання того чи іншого документа.
І відповідно, уповноважена особа опиняється в ситуації, в якій їй необхідно прийняти рішення щодо належності такого листа.
При цьому, що робити замовнику в таких випадках розглядаємо в цій статті.
Правове регулювання подання та розгляду тендерних пропозицій
Згідно пункту 31 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.
Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Відповідно до пункту 36 Особливостей якщо була подана одна тендерна пропозиція, електронна система закупівель після закінчення строку для подання тендерних пропозицій, визначених замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, розкриває всю інформацію, зазначену в тендерній пропозиції, крім інформації, визначеної пунктом 40 цих особливостей, не проводить оцінку такої тендерної пропозиції та визначає таку тендерну пропозицію найбільш економічно вигідною. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється відповідно до частин третьої та четвертої статті 28 Закону.
Замовник розглядає таку тендерну пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону (положення частин другої, п’ятої - дев’ятої, одинадцятої, дванадцятої, чотирнадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей. Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту щодо її відповідності вимогам тендерної документації.
Пункт 41 Особливостей передбачає, що розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.
Таким чином, розглянуті норми визначають правові підстави та порядок подання та розгляду тендерних пропозицій.
Водночас у випадку, якщо тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації та приписам законодавчих норм, замовник повинен надати учаснику виправити невідповідності згідно пункту 43 Особливостей, або ж відхилити тендерну пропозицію на підставі пункту 44 Особливостей.
Що робити замовнику, якщо учасник надав лист-пояснення про не надання документа, який не передбачений законодавством?
З огляду на положення закупівельного законодавства, розглядати тендерну пропозицію замовники повинні враховуючи вимоги тендерної документації, а також враховувати приписи законодавчих норм.
При тому, законодавство, у певних випадках, дозволяє учасникам не надавати у складі тендерної пропозиції документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб – підприємців, зокрема у відповідності до частини 11 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон).
І відповідно не надання у складі тендерної пропозиції таких документів не може бути підставою для її відхилення замовником.
В свою чергу, яке рішення повинен прийняти замовник у випадку, якщо учасник надає лист-пояснення в якому зазначає про не надання документа, який вимагався в тендерній документації у зв’язку тим, що такий документ не передбачений законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб – підприємців?
Для з’ясування даного питання, зокрема для правильного застосування частини 11 статті 26 Закону, ключовим є визначення змісту поняття «документи, що не передбачені законодавством».
Так, з аналізу частини 11 статті 26 Закону видається, що до «документів, що не передбачені законодавством» варто відносити ті, які не передбачені жодним нормативно-правовим актом і об’єктивно учасники не можуть надати такі документи в складі тендерної пропозиції.
І тому не надання таких документів в складі тендерної пропозиції не може слугувати підставою для відхилення тендерної пропозиції чи надання учаснику виправити невідповідності.
Водночас надання листа-пояснення в складі тендерної пропозиції про неможливість подання певного документа, який вимагався в тендерній документації, буде достатнім для виконання вимог тендерної документації.
Зокрема, зазначеної позиції дотримується Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Комісія).
Коментар: Комісія відсутність документів, які не передбачені законодавством для певних суб’єктів, зокрема як було в розглядуваному рішенні – статутних документів для фізичних - осіб підприємців, не вважає підставою для відхилення тендерної пропозиції чи надання 24 год на виправлення невідповідностей, з огляду на приписи частини 11 статті 26 Закону, оскільки законодавство не передбачає наявності в фізичних-осіб підприємців документів, які можуть підтверджувати повноваження на підписання договору, приміром, статутних документів.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Разом з тим, варто визначити, що в разі, якщо документи, які вимагалися в складі тендерної документації передбачені нормативно-правовими актами, однак не є обов’язковими для певних суб’єктів господарювання, лист-пояснення не буде достатнім для виконання вимог частини 11 статті 26 Закону.
Тобто, якщо документ, який вимагається в тендерній документації, може бути отриманий учасником, відсутність його в складі тендерної пропозиції свідчить про невідповідність такої пропозиції вимогам тендерної документації, а лист-пояснення не замінює відповідний документ. У такому випадку замовник застосовує механізм усунення невідповідностей або відхиляє тендерну пропозицію залежно від характеру порушення.
Далі можна розглянути релевантну практику Комісії.
Коментар: в даній закупівлі відсутність в складі тендерної пропозиції документа, який вимагався на підтвердження технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, зокрема сертифікату відповідності/якості, та надання учасником листа-пояснення щодо необов’язковості таких документів, стало підставою для відхилення тендерної пропозиції, з чим погодилась Комісія.
Водночас варто зазначити, що законодавство, зокрема Закон України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», передбачає наявність такого документа як сертифікат.
Так, в даному Законі визначено перелік документів, які варто вважати документами про відповідність - декларація (в тому числі декларація про відповідність), звіт, висновок, свідоцтво, сертифікат (у тому числі сертифікат відповідності) або будь-який інший документ, що підтверджує виконання заданих вимог, які стосуються об’єкта оцінки відповідності.
І тому в учасників закупівлі присутні об’єктивні можливості надати зазначені документи в складі тендерної пропозиції.
Підсумки
- Розглядати тендерну пропозицію замовники повинні у відповідності до вимог тендерної документації та керуючись положеннями законодавчих норм.
- Законодавство у відповідності до частини 11 статті 26 Закону, дозволяє учасникам не надавати у складі тендерної пропозиції документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб – підприємців.
- Відсутність у складі тендерної пропозиції документів, які не передбачені законодавством для певних суб’єктів, та водночас надання листа-пояснення про неможливість подання таких документів від учасника, не може слугувати підставою для відхилення тендерної пропозиції чи застосування механізму 24 год.
Водночас, якщо учасник не подав документ, передбачений тендерною документацією, який може бути сформований або отриманий відповідно до законодавства, надання листа-пояснення не замінює такого документа. У такому випадку замовник зобов’язаний діяти відповідно до характеру невідповідності — застосувати механізм її усунення протягом 24 год або ж відхилити тендерну пропозицію.