Відповідно до пункту 26 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості), оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною другою статті 21 Закону з урахуванням цих особливостей. У той же час пункт 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) повідомляє, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
Коли мова йде про документацію, підготовлену замовником, пункт 9 статті 12 Закону зазначає, що під час проведення процедур закупівель/спрощених закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою. Тож цілком зрозуміло фактичне встановлення замовником відповідних умов і для учасника та прописання у тендерній документації вимог на зразок:
«Усі документи тендерної пропозиції, які готуються безпосередньо учасником повинні бути складені українською мовою.
У разі, якщо документ або інформація, надання яких передбачено цією тендерною документацією, складені іншою мовою, ніж передбачено умовами цієї тендерної документації, у складі тендерної пропозиції надається документ мовою оригіналу з обов’язковим перекладом українською мовою.
У разі, якщо використання букв та символів української мови призводить до їх спотворення (в тому числі адреси мережі «інтернет», адреси електронної пошти, торговельні марки, моделі, загальноприйняті міжнародні терміни) можуть бути викладені іншою мовою.
Якщо учасник торгів є нерезидентом України, він може подавати свою тендерну пропозицію іншою мовою з обов’язковим перекладом українською мовою»
При зазначенні схожої вимоги замовник відображає у власній тендерній документації прямий зв’язок між документом, наданим оригінальною мовою, та його перекладом на українську. Тож відсутність чи невідповідність хоча б одного із таких документів замовник може вважати невідповідністю або порушенням вимог тендерної документації.
Доцільно розглянути дану тематику у двох напрямках. Перший – це відсутність чи невідповідність документа мові оригіналу та/або його перекладу у випадках, коли такий документ підпадає під визначення «невідповідність» згідно пункту 43 Особливостей, а другий – коли не підпадає.
У яких випадках відсутність/невідповідність документа оригінальною мовою чи його перекладу можна вважати «невідповідністю», а в яких ні?
Для цього потрібно зрозуміти що ж містить у собі термін «невідповідність», коли мова йде про закупівельну сферу. Аналізуючи пункт 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Варто відмітити, що раніше в переліку вимог щодо можливості відхилення тендерної пропозиції учасника містилася: «замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція викладена іншою мовою (мовами), ніж мова (мови), що передбачена тендерною документацією». Проте у лютому 2023 року таку вимогу було прибрано, а отже дані помилки перекваліфікували у категорію невідповідностей.
Відповідно, якщо мова йде про відсутність чи невідповідність оригіналу відмінною від української мовою або перекладу документа, замовник в першу чергу зобов’язаний надати учаснику можливість виправити такі невідповідності (підвантажити в електронну систему відсутній чи виправлений документ) на протязі 24 годин згідно вимог пункту 43 Особливостей. Це ж стосується і тих випадків, коли відсутній оригінал або переклад документів, які стосуються технічних чи якісних характеристик предмета закупівлі: замовник розглядає першочергово мовний аспект і тільки після враховує відповідність документації вимогам закупівлі. Пропонуємо більш детально розглянути дане питання на практиці Антимонопольного комітету та Державної аудиторської служби України.
Практика АМКУ щодо ситуації, коли замовником не надано 24 годин на виправлення невідповідностей
Витяг з рішення Органу Оскарження № 7850 -р/пк-пз від 02.05.2024 по закупівлі UA-2024-03-25-011946-a.
Позиція скаржника: Скаржник зазначає, що пунктом 1.7 Розділу І Документації встановлено, що у разі надання інших документів, складених мовою, іншою ніж українська, такі документи повинні супроводжуватися перекладом українською мовою, переклад (або справжність підпису перекладача) - засвідчений нотаріально або легалізований у встановленому законодавством України порядку.
У складі Пропозиції учасника ТОВ "МАСТИЛЬНИЙ АЛЬЯНС" надано документ "допуск Volvo по 15в40.pdf", викладений іншою, ніж українська мовою. У складі Пропозиції ТОВ "МАСТИЛЬНИЙ АЛЬЯНС" для даного документу відсутній переклад, засвідчений нотаріально або легалізований у встановленому законодавством України порядку.
Позиція замовника: Замовник зазначає, що у складі Пропозиції учасника ТОВ "МАСТИЛЬНИЙ АЛЬЯНС" надано документ "допуск Volvo по 15в40.pdf", в якому крім англомовного варіанту документа є перекладений на українську мову та завірений печаткою учасника.
Крім того, умовами Документації передбачено, що відповідальність за якість та достовірність перекладу несе учасник.
Позиція колегії: Відповідно до пункту 1.7 розділу І Документації під час проведення процедури закупівлі усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та складаються безпосередньо учасником, викладаються українською мовою.
У разі надання інших документів складених мовою іншою ніж українська, такі документи повинні супроводжуватися перекладом українською мовою, переклад (або справжність підпису перекладача) - засвідчений нотаріально або легалізований у встановленому законодавством України порядку. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою. Відповідальність за якість та достовірність перекладу несе учасник.
У складі Пропозиції Переможця містяться, зокрема:
- документ "STD 417-0002 approval", викладений іншою ніж українською мовою та переклад документа "Допуск STD 417-0002", де зазначено, зокрема:
назва компанії: ALCO LLC ( ТОВ АЛКО);
назва продукту: Tomoil Engine Oil 15w-40 CI-4/SL
Volvo VDS-3 допуск – Так
Допуск: Схвалено компанією Volvo Group Trucks Technology
міститься вираз "Дійсність перекладу засвідчуємо", підпис та печатка ТОВ "Мастильний альянс" (файл "допуск Volvo по 15в40 (1).pdf").
Разом з тим, наданий у складі Пропозиції Переможця переклад документа "Допуск STD 417-0002" не засвідчений нотаріально або легалізований у встановленому законодавством України порядку.
Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах Пропозиції зазначеного учасника, визначених пунктом 43 Особливостей.
Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Враховуючи викладене, Замовник, не виявивши невідповідність в наведених вище документах та не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги пункту 43 Особливостей та частини дев'ятої статті 26 Закону.
Практика ДАСУ
Рекомендуємо додатково ознайомитися із результатами моніторингу, який нещодавно розглядався на нашій платформі в розділі Новини, а саме «У складі ТП надано сертифікат, який викладений іншою мовою, ніж українська, без автентичного перекладу українською мовою: надаємо 24 год чи відхиляємо?». У той же час позиція перевіряючого органу була вельми однозначною та замовнику висунуто претензію щодо ненадання 24 годин на виправлення учасником невідповідностей.
Витяг із висновку моніторингу ДАСУ по закупівлі UA-2023-11-24-016033-a:
Моніторингом встановлено, що учасником ПП «Медіс» у складі тендерної пропозиції надано документ «Паспорт Cobac 6000» (файл. «Паспорт Cobac 6000.pdf») іноземною мовою без автентичного перекладу українською мовою.
Також, за вимогою у пункті 2 Додатку 2 до тендерної документації Замовника учасник повинен надати довідку в довільній формі про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання договору про закупівлю. У довідці зазначається така інформація про працівників учасника: прізвище, власне ім’я, по батькові (за наявності), посада, досвід роботи в учасника, освіта і спеціальність.
Проте, учасником ПП «Медіс» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 01.12.2023 №23/02-16 (файл «Довідка про наявність працівників.pdf»), в якій інформація щодо освіти і спеціальності відповідних працівників відсутня.
При розгляді тендерної пропозиції ПП «Медіс» в оприлюдненому Замовником повідомленні з вимогами про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника щодо зазначених вище невідповідностей у документах учасника (надання паспорта на обладнання іноземною мовою без автентичного перекладу українською мовою та відсутність інформації щодо освіти і спеціальності відповідних працівників учасника) вимога не визначалася, чим порушено норми пунктів 3 та 43 Особливостей №1178.
Витяг із висновку моніторингу ДАСУ по закупівлі UA-2023-12-01-009598-a:
Аналізом питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено, що наданий у тендерній пропозиції Товариства паспорт магнітно-резонансного томографа (файл «Titan MRT-1504.pdf») не відповідає вимогам абзацу третього пункту 7 розділу І «Загальні положення» тендерної документації, оскільки він складений російською мовою та не супроводжується перекладом. Зокрема, у пункті 7 розділу І «Загальні положення» тендерної документації зазначено, що усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та складаються безпосередньо учасником, викладаються українською мовою. Крім того, в абзаці третьому пункту 7 цього розділу тендерної документації зазначено: «У разі надання інших документів складених мовою іншою ніж українська мова, такі документи повинні супроводжуватися перекладом українською мовою, переклад (або справжність підпису перекладача) – засвідчений нотаріально або завірений бюро перекладів або перекладачем (надати документ, що свідчить про кваліфікацію перекладача). Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою».
Паспорт магнітно-резонансного томографу наданий у тендерній пропозиції російською мовою без перекладу. Згідно з поясненнями Замовника, оприлюдненими в електронній системі закупівель 02.02.2024, Товариство було визнане переможцем, оскільки закупівля є дуже важливою для діяльності закладу, а учасник був один.
Відповідно до пункту 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
На порушення пункту 43 Особливостей Замовник не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, які виявив під час розгляду тендерної пропозиції Товариства, та на порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив його тендерну пропозицію як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Витяг із висновку моніторингу ДАСУ по закупівлі UA-2023-11-21-016950-a:
У пункті 7 розділу I тендерної документації Замовника визначено, що документи, що мають відношення до пропозиції учасника, і надаються в складі такої пропозиції, складаються українською мовою, у разі надання учасником будь-яких документів (оригіналів чи їх копій) іноземною мовою, такі документи повинні мати автентичний переклад українською мовою.
Одночасно, відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документація Замовника повноваження щодо підпису тендерної пропозиції посадовою особою учасника процедури закупівлі - юридичної особи підтверджуються протоколом засновників про призначення на посаду та наказом юридичної особи про призначення на посаду.
Моніторингом встановлено, що учасником ТОВ ОРВП «Продовольчі товари» у складі тендерної пропозиції надано документи «приказ №24-к» та «виписка из протокола №1 собрания учредителей ООО ОРПП «Продтовари» (файл. «Тендерна документація.docx1.pdf») іноземною мовою без автентичного перекладу українською мовою.
Відповідно до пункту 43 Особливостей №1178 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
При цьому, відповідно до пункту 43 Особливостей №1178 під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).
Проте, на порушення вимог пункту 43 та, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178, за наявності невідповідностей щодо документів на підтвердження повноваження підпису тендерної пропозиції посадовою особою учасника, Замовником не оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою до учасника про усунення таких невідповідностей.
Наразі перейдемо до витягу із висновку моніторингу ДАСУ по закупівлі UA-2023-11-01-001223-a:
«…Також, згідно пункту 7.2 “Інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції” Розділу І “Загальні положення” Тендерної документації усі документи, що входять до складу тендерної пропозиції та підготовлені безпосередньо учасником, мають бути складені українською мовою. У разі надання учасником будь-яких інших документів, складених учасником іноземною мовою в минулих періодах, та/або наданих сторонніми підприємствами чи установами, таких як: накази про призначення, протоколи зборів, договори, накладні, акти, виписки, листи-відгуки, технічні специфікації, сертифікати, паспорти якості тощо, та/або скріншоти сторінок з офіційних іноземних сайтів, та/або сканкопії публікацій іноземних друкованих видань або письмових підтверджень, повинні надаватися разом із їх автентичним перекладом українською мовою.
Для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій ТОВ "ГРОС ПРОМ" надано Довідку щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та накладні на придбання товару, з яких накладна № ЛОС 3 від 29.08.2016 викладена російською мовою та не має автентичного перекладу на українську мову.»
«У відповіді на запит Замовник оприлюднив в електронній системі закупівель інформацію наступного змісту “учасником виконано вимогу тендерної документації щодо надання підтверджуючих документів стосовно матеріально-технічної бази, яка наведена у довідці учасника про матеріально-технічну базу. Що ж стосується накладної № ЛОС 3 від 29.08.2016, то замовник пояснює, що відповідно до Закону України «Про забезпечення функціонування української мови як державної», який було прийнято у квітні 2019 року, державні установи повинні дотримуватися даного закону та всі документи викладати державною мовою, що ж стосується комерційних структур та суб’єктів підприємницької діяльності, то даний Закон не регламентує їхні обов’язки щодо використання державної мови в їх комерційній діяльності. Окрім того дана накладна була видана у 2016 році, коли мовний закон не був прийнятий. А отже відхиляти учасника за даною підставою було б порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», так як учасником виконано вимогу тендерної документації та надано підтвердження матеріально-технічної бази”. Однак, зазначене не спростовує факт наявності порушення пункту 7.2 “Інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції” Розділу І “Загальні положення” Тендерної документації та абзацу пʼятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
На порушення абзацу першого пункту 43 Особливостей Замовником не розміщено в електронній системі повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, які наявні у складі тендерної пропозиції ТОВ "ГРОС ПРОМ", тим самим не надав можливість учаснику усунути такі невідповідності.
Практика Антимонопольного комітету України щодо неправомірного надання 24 годин на виправлення невідповідностей
Витяг з рішення Органу Оскарження № 5665-р/пк-пз від 28.03.2024 по закупівлі UA-2024-03-04-010736-a.
Позиція скаржника: Скаржник зазначає, що Замовником в Документації, а саме - в ч.7 Розділу 1 Документації було зазначено, що усі документи тендерної пропозиції, які готуються безпосередньо учасником повинні, бути складені українською мовою. У разі, якщо документ або інформація, надання яких передбачено цією тендерною документацією, складені іншою мовою, ніж передбачено умовами цієї тендерної документації, у складі тендерної пропозиції надається документ мовою оригіналу з обов’язковим перекладом українською мовою.
На виконання вищенаведеної вимоги Учасником ФОП "РОЗЕНГУРТ РОМАН МИКОЛАЙОВИЧ" у складі тендерної пропозиції було надано "RADiOMASTER TX12MKII Mark II Radio Controller User Guide" (міститься у файлі "tx12mkii-mark-ii-radio-controllermanual.pdf"). Проте даний документ не можна вважати належним підтвердженням виконання вимог Замовника, оскільки він викладений іноземною мовою без одночасного надання у складі тендерної пропозиції перекладу відповідного документа українською мовою.
Позиція замовника: Замовник зазначає, що при розгляді тендерної пропозиції, що вважається найбільш економічно вигідною - ФОП Розенгурт Роман Миколайович з тендерною пропозицією 592400,00 грн встановлено, що тендерна пропозиція Учасника має невідповідності вимогам тендерної документації. Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
На виконання наведеної вище норми в електронній системі закупівель 13.03.2024 о 15:57 год. було оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей учасником ФОП Розенгурт Роман Миколайович, а саме:
3. Відсутній посібник користувача / документи від виробника / паспорт (формуляр) товару /сертифікат Пульта до FPV українською мовою.
Учасником ФОП Розенгурт Роман Миколайович у встановлені терміни було усунено невідповідності тендерної пропозиції шляхом завантаження документів до електронної системи закупівель, а саме:
3. Додано посібник користувача Радіоконтролер RADIOMASTER TX12MKII Mark II українською мовою, де вказана специфікація з технічними характеристиками, інструкція щодо використання, виробник та інше.
Позиція колегії: Відповідно до пункту 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Слід зазначити, що вказані Замовником документи не відносяться до документів, визначених пунктом 43 Особливостей.
Враховуючи наведену вище інформацію, Замовник не мав права звертатись до зазначеного учасника на підставі вимог пункту 43 Особливостей щодо наведених вище документів.
Підсумки
При встановленні вимоги щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції поруч із оригіналами відповідних документів, викладених іноземною мовою, їх автентичний переклад українською, замовник повинен розуміти як правильно перевіряти такого роду документи. В першу чергу при фіксації факту невідповідності чи відсутності одного/кількох вищезазначених документів, уповноважена особа повинна пам’ятати, що з лютого 2023 року у замовника немає можливості відразу відхилити тендерну пропозицію, якщо вона викладена іншою мовою (мовами), ніж мова (мови), що передбачена тендерною документацією, адже така вимога була прибрана.
Тож у більшості випадків, коли виявлено невідповідність чи відсутність оригіналу документа, замовнику слід надати учаснику можливість виправити таку помилку впродовж 24 годин, керуючись вимогами пункту 43 Особливостей.
Також нагадуємо, що доволі важливим аспектом при прийнятті правильного рішення є вимоги, прописані замовником у тендерній документації. Тож уповноважена особа повинна аналізувати та перевіряти тендерну пропозицію замовника, враховуючи не лише законодавчі аспекти, але також і власні зафіксовані відповідним чином умови закупівлі.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
