В попередній статті «Реорганізація замовника: що робити з публічними закупівлями?» ви мали змогу ознайомитися із поняттям реорганізації в цілому, а також зрозуміти дії замовника у випадку його реорганізації / ліквідації. Але, оскільки закупівельний процес не є одностороннім, доцільно також розібратися як вплине процес реорганізації переможця процедури закупівлі / контрагента за будь-яким договором на замовника.
Реорганізація юридичної особи - це визначена законодавством процедура припинення її існування або зміни її правового статусу, наслідком якого є повна або часткова передача та прийняття її майна, коштів, прав і обов'язків її правонаступниками. Реорганізація юридичних осіб буває таких видів: злиття, приєднання, поділ, виділ, перетворення.
Досліджуючи дане питання важливо розуміти, що під час реорганізації юридична особа припиняється, але всі її права й обов’язки у порядку правонаступництва переходять до нової (іншої) юридичної особи.
Правонаступник може вчиняти будь-які дії, розпочаті юридичною особою, яка припиняється в результаті реорганізації, за умови, що правонаступництво стосовно передачі прав та обов’язків особи, що припиняється, оформлено в установленому законодавством порядку.
Приклад
Замовник визнав учасника «ПП» переможцем та готується укласти договір про закупівлю.
В цей час переможець «ПП» повідомляє про свою реорганізацію шляхом перетворення на «ТОВ». Тобто, змінюється організаційно-правова форма, керівник, при цьому всі права й обов’язки у порядку правонаступництва переходять до «ТОВ».
Правонаступник «ТОВ» не відмовляється від підписання договору про закупівлю із замовником. Хоча на електронному майданчику та документально виглядає так, ніби замовник повинен визначити переможцем учасника, який навіть не брав участі в закупівлі.
Насправді для розуміння правомірності та порядку дій замовника звернемося до алгоритмів проведення закупівлі в цілому.
Умовно розділимо процедуру закупівлі на етап розгляду тендерної пропозиції, визначення переможця та етап укладення договору про закупівлю.
- Етап розгляду пропозиції та визначення переможця.
Учасник процедури закупівлі - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію (пункт 37 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).
Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю (пункт 18 часини 1 статті 1 Закону).
Розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин 2, 12, 16, абзаців 2 і 3 частини 15 статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 Особливостей.
Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі відповідно до пункту 37 Особливостей щодо її відповідності вимогам тендерної документації.
Рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі.
Тобто, на момент розгляду тендерної пропозиції учасника «ПП» та визначення його переможцем (до моменту його реорганізації), останній відповідав вимогам замовника.
Зверніть увагу, виключний перелік підстав для відхилення визначений пунктом 44 Особливостей. Пунктом 47 Особливостей встановлений обов'язок щодо відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі лише у визначений випадках. Аналізуючи вищевказані норми можна констатувати, що замовник не має правових підстав для відхилення учасника у разі його реорганізації (за наведених вище умов).
- Етап укладання договору про закупівлю.
Відповідно до пункту 17 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:
- визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті;
- перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;
- перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32 частини 1 статті 1 Закону).
Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю (пункт 17 Особливостей).
При цьому, законодавством не визначено, яким способом переможець повинен надати зазначену інформацію.
Крім того, правонаступництво здійснюється на підставі Передавального акту (частина 2 статті 107 Цивільного кодексу України). Моментом переходу прав та обов'язків до правонаступника юридичної особи вважається дата внесення відповідного запису до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань
Більш детально про документи, що підтверджують правонаступництво читайте у нашій статті «Реорганізація замовника: що робити з публічними закупівлями».
Враховуючи зазначені вище законодавчі норми, пропонуємо алгоритм дій замовника у разі реорганізації переможця на етапі укладення договору про закупівлю:
- отримати та перевірити інформацію про право підписання договору про закупівлю від переможця-правонаступника «ТОВ».
- отримати від переможця-правонаступника «ТОВ» передавальний акт та Витяг Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, установчі документи новоствореної юридичної особи.
- укласти договір про закупівлю із переможцем-правонаступником «ТОВ» у строки, визначені пунктом 49 Особливостей.
В електронній системі закупівель переможець буде вказаний із найменуванням та реквізитами «ПП». Порекомендуйте правонаступнику «ТОВ» звернутися до електронного майданчику для можливої зміни даних у зв'язку із реорганізацією. Не зайвим замовнику також мати копію такого листа та відповіді від авторизованого майданчику.
Далі, протягом одного дня після оприлюднення замовником договору про закупівлю електронна система автоматично формує звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель (абзац 3 пункту 10 Особливостей, стаття 19 Закону). Вказаний звіт буде містити, зокрема, найменування і місцезнаходження учасника, з яким укладено договір про закупівлю.
Тобто, в даному випадку у звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель буде вказано найменування і місцезнаходження «ПП», тоді як в договорі про закупівлю інша інформація щодо «ТОВ».
За таких умов, розглянемо алгоритм дій замовника далі:
- скласти документ у форматі WORD «Звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель» за змістом аналогічний електронному документу «Звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель», що формується електронною системою закупівель відповідно до статті 19 Закону. Проте, у своєму документі замовник вказує інформацію щодо учасника-правонаступника «ТОВ», який зазнав змін у зв'язку із реорганізацією (найменування і місцезнаходження тощо);
- скласти протокол уповноваженої особи, в якому розписати невідповідності між електронними документами та новими даними переможця-правонаступника, посилаючись в тому числі на надані «ТОВ» як правонаступником документи (Передавальний акт та Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, установчі документи новоствореної юридичної особи);
- оприлюднити в електронній системі закупівель
- договір про закупівлю разом з додатками у форматі PDF (у строки, визначені абзацами 3, 4 пункту 49 Особливостей);
- документ у форматі WORD «Звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель» заповнений замовником,
- протокол з описом невідповідностей та документи, що підтверджують правонаступництво (Передавальний акт, Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, установчі документи новоствореної юридичної особи).
Враховуючи, що інформація в електронній системі закупівель й надалі буде підтягуватися про переможця «ПП» замість «ТОВ» замовник у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю має оприлюднювати в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, заповнене самостійно (з актуальною інформацією про «ТОВ» замість «ПП») у відповідності до пункту 20 Особливостей.
Аналогічна ситуація й зі звітом про виконання договору про закупівлю. Відповідно до пункту 4 Особливостей у разі виконання сторонами договору про закупівлю, укладеного відповідно до пункту 10 Особливостей, або закінчення строку дії такого договору про закупівлю за умови його виконання сторонами, або його розірвання замовник обов’язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю у строки, визначені пунктом 12 частини першої статті 10 Закону.
Відповідно до статті 42 Закону звіт про виконання договору про закупівлю повинен містити, зокрема, інформацію про:
- найменування (для юридичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю,
- ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг, з яким укладено договір про закупівлю,
- місцезнаходження (для юридичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю, номер телефону.
Тобто, на завершальному етапі процедури закупівлі замовник знову стикається з проблемою невідповідності: у звіті про виконання договору про закупівлю буде вказано найменування і місцезнаходження «ПП», тоді як в договорі про закупівлю інша інформація вже щодо «ТОВ», як правонаступника.
Враховуючи, що замовник технічно не може змінити інформацію щодо свого контрагента, відобразити певні невідповідності в даному випадку можливо лише у підготувавши та заповнивши самостійно документ у форматі WORD «Звіт про виконання договору про закупівлю» (вказати всю інформацію згідно із статтею 42 Закону стосовно правонаступника «ТОВ»).
Отже, «закриваючи» закупівлю оприлюднюйте також документ у форматі WORD «Звіт про виконання договору про закупівлю» підготовлений самостійно.
Врахуйте під час формування «Звіт про виконання договору про закупівлю»: у разі коли оприлюднення в електронній системі закупівель інформації про місцезнаходження замовника та / або місцезнаходження (для юридичної особи) / місце проживання (для фізичної особи) постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та / або місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг (оприлюднення якої передбачено Законом та / або цими особливостями) несе загрозу безпеці замовника та / або постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), така інформація в звіті про виконання договору про закупівлю, укладеному відповідно до пункту 10 цих особливостей, може зазначатися як назва населеного пункту місцезнаходження замовника та / або місцезнаходження (для юридичної особи) / місце проживання (для фізичної особи) постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та/або назва населеного пункту, в який здійснюється доставка товару (в якому виконуються роботи чи надаються послуги).
Реорганізація постачальника під час виконання договору про закупівлю / «прямого» договору (за умови, якщо Правонаступник планує продовжувати співпрацювати за договорами)
Знову ж таки, замовник повинен перевірити наявний факт правонаступництва шляхом отримання від постачальника Передавального акту, Витягу Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, установчих документи новоствореної юридичної особи.
Далі розглянути питання доцільності укладення та оприлюднення додаткової угоди щодо зміни назви / адреси / банківських реквізитів тощо (відповідно до зміни даних щодо правонаступника).
І тут постає питання чи вважати зміну реквізитів, місцезнаходження, найменування учасника істотними умовами договору про закупівлю.
Договір про закупівлю, який укладається за результатами закупівлі укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень Закону та Особливостей. Враховуючи загальні нормами зазначені у кодексах вбачається, що істотними умовами договору про закупівлю є:
- предмет (найменування (номенклатура, асортимент));
- кількість продукції (робіт, послуг);
- вимоги до їхньої якості;
- ціна договору;
- строк дії договору;
- інші істотні умови визначенні окремими нормативно – правовими актами чи необхідні для договорів певного виду;
- а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди.
Таким чином, положеннями Цивільного та Господарського кодексів України фактично встановлені загальні істотні умови, які поширюються на будь-який договір та вказано на три інші умови, а це: істотні умови визначенні окремими нормативно-правовими актами, істотні умови необхідні для договорів певного виду, істотні умови усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди.
І знову повернемося до наших змін. Наприклад, реквізити сторін містять певну важливу інформацію, одна із яких це банківські реквізити за якими сторони договору про закупівлю будуть проводити розрахунки. Але умови договору про закупівлю можуть бути різними враховуючи вимоги спеціальних нормативно – правових актів, які визначенні як істотними.
Замовник у разі зміни реквізитів у постачальника товару / надавача послуг / виконавця робіт має проаналізувати загальні та спеціальні нормативно- правові акти для виду договору до якого мають вноситися зміни, і якщо такими нормами встановлено, що реквізити / місцезнаходження / банківські реквізити тощо є істотними умовами договору в такому випадку замовнику необхідно розірвати договір. Адже відбудеться зміна істотних умов, з підстав не визначених пунктом 19 Особливостей.
У разі якщо зміна реквізитів / постачальника товару / надавача послуг / виконавця робіт не є істотними, та за умови наявності у договорі про закупівлю пункту, яким передбачено лише інформування та повідомлення сторони про такі зміни без змін до умов договору про закупівлю, то додаткова угода не укладається між сторонами. У разі укладення додаткової угоди про зміну реквізитів (місцезнаходження, назви правонаступника) оприлюднювати її в електронній системі закупівель не потрібно (абзацу 4 пункту 10 Особливостей).
Більш детально читайте у статті «У постачальника товару / надавача послуг / виконавця робіт або замовника змінилися реквізити: чи потрібно укладати додаткову угоду?».
Якщо ж виникли інші законні підстави для внесення змін на підставі пункту 19 Особливостей, замовник укладає додаткову угоду із постачальником-правонаступником та оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.
Відповідно до пункту 20 Особливостей повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю повинно містити інформацію щодо
- найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім’я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю;
- ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань/реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника, з яким укладено договір про закупівлю;
- місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю, номер телефону.
Вказана інформація в повідомленні буде відрізнятися від реальних даних про постачальника-правонаступника. Знову ж таки, технічна можливість для приведення у відповідність інформації про правонаступника у замовника відсутня.
Рекомендуємо:
- створити додатково документ у форматі WORD «Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю», в якому вказати самостійно всю інформацію визначену пунктом 20 Особливостей стосовно переможця-правонаступника.
Врахуйте під час створення документу WORD «Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю»: у разі коли оприлюднення в електронній системі закупівель інформації про місцезнаходження замовника та / або місцезнаходження (для юридичної особи) / місце проживання (для фізичної особи) постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та / або місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг (оприлюднення якої передбачено Законом та / або цими особливостями) несе загрозу безпеці замовника та / або постачальника, така інформація в повідомленні про внесення змін до договору про закупівлю може зазначатися як назва населеного пункту місцезнаходження замовника та / або місцезнаходження (для юридичної особи) / місце проживання (для фізичної особи) постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та / або назва населеного пункту, в який здійснюється доставка товару (в якому виконуються роботи чи надаються послуги.
Документ «Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю» підготовлений замовником необхідно завантажити разом із додатковою угодою для уникнення «зайвих питань» від ДАСУ чи органів казначейства.
Що робити замовнику у разі ліквідації юридичної особи постачальника товару / надавача послуг / виконавця робіт?
Відповідно до статті 104 Цивільного Кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації. У разі ліквідації, юридична особа не передає своїх прав і обов’язків іншій юридичній особі. Її права та обов’язки припиняються, тобто фактично юридична особа перестає існувати.
Отже, правонаступника не існує, договори не можуть перейти іншому контрагенту. Процес ліквідації триває до двох місяців, за цей період постачальник обов'язково повинен здійснити розрахунки із Замовниками за договорами.
У зв’язку з ліквідацією юридичної особи укладені нею договори слід розірвати і взяті зобов’язання будуть припинені.
Як правильно розірвати такий договір? Відповідно до частини першої статті 651 ЦКУ розірвання договору можливе виключно за згодою сторін, крім випадків, коли таке розірвання передбачене договором або законом.
Аналогічне твердження наведено у частині 1 статті 188 ГКУ (розірвання господарських договорів в односторонньому порядку можливе лише тоді, коли воно встановлене законом або договором. За інших умов розривати договір лише з боку однієї сторони — заборонено).
Чудово, якщо умовами вашого договору передбачено розірвання договору за згодою сторін та конкретизовано випадок: припинення чи зміни діяльності постачальника (в тому числі, ліквідація).
Тож, сторона договору, яка планує розірвати договір (Постачальник в даному випадку) повинна надіслати замовнику відповідну пропозицію (стаття 188 ГКУ). Далі замовник повідомляє постачальника про розгляд свого листа.
У випадку недосягнення згоди щодо розірвання договору, зацікавлена сторона передає спір до суду.
При цьому, одностороннє розірвання договору можливе лише у випадках, передбачених умовами договору.
Можлива також ситуація, коли постачальник в ході реорганізації змінює сферу своєї діяльності. Тобто, незважаючи, що права та обов'язки переходять правонаступнику, подальше виконання зобов'язань за договором із замовником стане неможливим. В такому разі договір також потрібно розірвати за вказаним вище алгоритмом.