Закупівля послуг водопостачання та водовідведення є тими комунальними послугами, які замовник проводить з року в рік. Здавалося, все має бути просто та зрозуміло. Але тоді б це було не про публічні закупівлі. Так, з 1 червня поточного року тарифи на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення змінюються. Така ситуація змушує замовника переглянути умови договорів про закупівлю щодо можливості зміни однієї із його істотних умов - ціни. Проте, як показує практика, така можливість у замовник не завжди є, враховуючи умови самого договору та вимоги законодавства у сфері публічних закупівель. Отож, як діяти замовнику залежно від умов його договору про закупівлю будемо розбирати у статті.
Якими положеннями Особливостей керуватися для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у разі зміни тарифу?
Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) Особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, серед яких:
- зміна встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку “на добу наперед”, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни (підпункт 7 пункту 19 Особливостей)
При цьому, замовнику варто звернути увагу на визначенні даним випадком всі складові, які мають бути дотримані у разі внесення змін до істотних умов договору, а саме:
- зміна встановленого згідно із законодавством регульованих цін (тарифів),
- що застосовуються в договорі про закупівлю,
- у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Тобто, ціна (тариф) має бути встановлений, згідно із законодавством, така ціна та тариф має застосовуватися (тобто передбаченні) у договорі про закупівлю та у такому договорі має бути встановлений порядок зміни ціни.
Чи передбачено положеннями договорів про закупівлі послуг водопостачання та водовідведення порядок зміни ціни?
Постановою Кабміну «Про затвердження Правил надання послуг з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення і типових договорів про надання послуг з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення» від 05.07.2019 № 690 затверджено форми типових договорів про надання послуг з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, який укладається між замовника та водоканалом залежно того, яким споживачем є замовник, а саме:
- типовий індивідуальний договір про надання послуг з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення з обслуговуванням внутрішньобудинкових систем;
- типовий індивідуальний договір про надання послуг з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення (без обслуговування внутрішньобудинкових систем);
- типовий договір з власником (користувачем) будівлі (приміщення у будівлі) про надання послуг з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення;
- типовий договір з колективним споживачем про надання послуг з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення;
- типовий колективний договір про надання послуг з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення.
Згідно з абзацом 4 частини 4 статті 179 Господарського кодексу України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим державним органом або органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.
Замовникам при укладанні договорів про надання послуг централізованого водопостачання та/або централізованого водовідведення мають використовувати типову форму договору затвердженою постановою Кабміном від 05.07.2019 № 690, але за потребою мають право уточнити його умови.
Але не всі замовники користуються таким правом, або ж водоканали не погоджуються підписувати уточнення до умов типового договору. Тоді як потреба в уточненні умов договору про закупівлю послуг централізованого водопостачання та договору про надання послуг централізованого водовідведення насправді є, адже типові договори не містять інформації про:
- назву послуги - предмет закупівлі;
- строк надання послуги;
- тип джерела фінансування;
- очікувану вартість та тариф на послугу на дату укладання договору про закупівлю;
- порядок зміни ціни за послугу та інші зміни істотних умов договору про закупівлю з урахуванням вимог Закону з урахуванням Особливостей;
- порядок оплати за послугу.
Типовий договір з власником (користувачем) будівлі (приміщення у будівлі) про надання послуг з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення надання послуг з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення хоч і містить додаток «Уточнення істотних умов закупівлі», але він не відповідає чинному законодавству з публічних закупівель.
Для кращого розуміння ситуації пропонуємо проаналізувати, до прикладу, умови Типового договору з власником (користувачем) будівлі (приміщення у будівлі) про надання послуг з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, зокрема пункт 20 розділу Ціна та порядок оплати послуги, порядок та умови внесення змін до договору:
“У разі прийняття уповноваженим органом рішення про зміну цін/тарифів на послугу з централізованого водопостачання та/або на послугу з централізованого водовідведення виконавець у строк, що не перевищує 15 днів з дати введення її у дію, повідомляє про це споживачу з посиланням на рішення відповідного органу.
У разі зміни зазначених тарифів протягом строку дії цього договору новий розмір тарифів застосовується з моменту його введення в дію без внесення сторонами додаткових змін до цього договору. Виконавець зобов’язаний забезпечити їх оприлюднення на офіційному веб-сайті.”
Чи можна внести зміни до договору без укладення ДУ?
Останнім абзацом пункту 19 Особливостей визначено, що у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.
Тобто Особливості визначають, що замовник обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням Особливостей.
Пунктом 11 частини 1 статті 10 Закону визначено, що замовник замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п’ятою статті 41 цього Закону (з урахуванням Особливостей читаємо: пунктом 19 Особливостей) - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.
Окрім цього пунктом 1 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082 визначено, що цей Порядок визначає процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі (далі - Порядок), яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель.
Так як частина 1 статті 10 Закону визначає, що замовник оприлюднює відповідну інформацію в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом, тобто згідно із Порядком замовник має враховувати вимоги його пункту 15, а саме: договір про закупівлю, додатки до договору про закупівлю, зміни до договору про закупівлю розміщуються замовником в електронній системі закупівель у форматі PDF.
Враховуючи викладене вище замовник у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, укладеного згідно з пунктом 10 Особливостей, на підставі пункту 19 Особливостей має оприлюднювати в електронній системі закупівель:
- повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, яке повинно містити інформацію, яка визначена пунктом 20 Особливостей;
- додаткову угоду у форматі PDF - протягом 3 робочих днів з дня внесення змін.
Особливості встановлюють порядок внесення змін до істотних умов договору про закупівлю та вимоги до документів та інформації, яку замовник має оприлюднити в електронній системі закупівель, тож підсумовуючи усе викладене вище замовник не має права вносити зміни до істотних умов договору про закупівлю без укладення додаткової угоди. Більше того статтею 164-14 КУпАП передбачено відповідальність за неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі, що тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1 700 грн).
Далі, розуміючи ситуацію замовник може обрати подальший алгоритм дій у разі зміни тарифу на послуги централізованого водопостачання та / або централізованого водовідведення, що залежить від наявності в підписаному договорі уточнених умов договору, зокрема в частині змін ціни та істотних умов договору. Тому, перш за все замовнику варто проаналізувати умови своїх договорів на водопостачання та / або водовідведення та обрати необхідний варіант дій.
Ситуація 1. Діючі договори про закупівлю послуг з централізованого водопостачання та / або централізованого водовідведення НЕ містять уточнення умов до типового договору (не передбачають порядок зміни ціни за послугу та інші зміни істотних умов договору про закупівлю з урахуванням пункту 19 Особливостей)
В такому разі найбільш безпечним варіантом буде розірвати договори на укласти нові на підставі підпункту 5 пункту 13 Особливостей з урахуванням нового тарифу.
Відповідно до підпункт 5 пункту 13 Особливостей придбання замовниками, зокрема, послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів у разі, коли послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання у разі відсутності конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником.
Документи, які підтверджують «відсутність конкуренції з технічних причин»:
- витяг із Зведеного переліку природних монополій;
- документ, що підтверджує право на здійснення господарської діяльності з централізованого водопостачання та / або централізованого водовідведення - Ліцензія, або постанова НКРЕКП, або Рішення органу місцевого самоврядування на право провадити / здійснювати діяльність з водопостачання та / або водовідведення;
- обґрунтування замовника щодо приєднання його об’єктів до мереж суб’єкта господарювання, який провадить діяльність із водопостачання та / або водовідведення.
При цьому, в нових договорах замовнику варто врегулювати невідповідності шляхом укладання до типових договорів додатку «Уточнення істотних умов закупівлі». Для цього доречно попередньо звернутися до відповідного надавача послуг з офіційним листом та обґрунтуванням своєї позиції ще до укладення договору про закупівлю.
Ситуація 2. Діючі договори про закупівлю послуг з централізованого водопостачання та / або централізованого водовідведення містять уточнені умови до типового договору, зокрема в частині порядку зміни ціни на підставі 7 пункту 19 Особливостей
В такому разі замовник може внести зміни до договору про закупівлю на підставі підпункту 7 пункту 19 Особливостей.
Замовнику варто звернути увагу на визначенні даним випадком всі складові, які мають бути дотримані замовником у разі внесення змін до істотних умов договору, а саме:
- зміна встановленого згідно із законодавством регульованих цін (тарифів), що застосовуються в договорі про закупівлю,
- у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Порядок зміни ціни, це певний алгоритм дій, які сторони мають вчиняти у разі необхідності зміни умов договору.
До прикладу: “Якщо зміна (збільшення) тарифів, розміру плати за абонентське обслуговування* призведуть до перевищення орієнтовної (очікуваної) ціни за договором, споживач за погодженням з виконавцем зобов’язаний внести зміни до договору згідно з підпунктом 7 пункту 19 Особливостей в частині зміни вартості ціни за договором без зміни якості послуг
У разі зміни істотних умов договору сторони оформляють додаткову угоду та за необхідності новий протокол узгодження договірної ціни.
Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором шляхом направлення відповідного листа (лист може бути направлено у вигляді електронного документу оформленого відповідно до умов чинного законодавства України) на електронну адресу замовника: ________ або виконавця: ________) або на поштову адресу Замовника або Постачальника, визначену у реквізитах цього Договору, з описом відправлення та повідомленням про отримання.
Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. Днем отримання пропозиції вважається день отримання на електронну адресу визначену пунктом ___ Договору або дата отримання визначена у повідомленні про отримання.”
Тобто, у наведеному прикладі сторони договору передбачають порядок змін:
інформування у разі зміни умов договору (в тому числі ціни), розгляд пропозиції про зміну умов договору (в тому числі ціни), порядок оформлення таких змін (укладення додаткової угоди) та умови внесення змін на підставі підпункту 7 пункту 19 Особливостей (якщо зміна (збільшення) тарифів призведуть до перевищення вартості договору)
Зміни умов договору по підпункту 7 пункту 19 Особливостей, дають право замовнику змінювати (як збільшувати так і зменшувати залежно від зміни тарифу) загальну ціну договору без зміни обсягів закупівлі. При цьому, технічний функціонал майданчика влаштований таким чином, що обираючи дану підставу замовник може відкоригувати суму договору в сторону збільшення.
Проте, деякі замовники здійснюють закупівлі у відповідності до обсягу видатків та повинні зареєструвати свої бюджетні зобов’язання у казначейській службі. І ситуація полягає в тому, що такі замовники не можуть збільшувати загальну вартість договору за відсутності фінансування, відтак змушені коригувати обсяги послуг навіть при достатніх правових підстава застосування підпункту 7 пункту 19 Особливостей.
Тож, у випадку якщо замовник не може збільшувати загальну ціну договору, потрібно обрати під час оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору дві підстави (два пункти), а це: підпункт 1 пункту 19 Особливостей (зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника) та підпункт 7 пункту 19 Особливостей. У свою чергу укладаючи додаткову угоду замовник має зазначати дві підстави (два пункти) і в додатковій угоді.