Як визначити чи є договір аналогічним, якщо законодавче регулювання даного питання відсутнє? Розбираємо на практиці суду

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) тендерна документація має містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям. Законодавчо визначено чотири виключні кваліфікаційні критерії, а саме:

• наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
• наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
• наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
• наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У цьому матеріалі пропоную зупинитися на такому кваліфікаційному критерії як «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», адже ні Законом, ні іншим нормативно-правовим актом, ні рекомендаційним листом Мінекономіки не визначено, що вважається аналогічним договором.

Тому проаналізуємо дане питання на практиці суду.

Постанова Львівського апеляційного суду від 30.11.2021, справа № 442/5709/21, провадження № 33/811/1463/21

Обставини справи: згідно протоколу про адміністративне правопорушення серія ДАСУ № 13/0169/21пр від 15.07.2021 виявлено порушення законодавства про закупівлю в частині невідхилення тендерної пропозиції, що підлягала відхиленню відповідно до Закону. За умовами додатку 2 до тендерної документації замовника на підтвердження кваліфікаційного критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник повинен надати, зокрема, скановані з оригіналу копії (не менше одного) аналогічних договорів, які повністю виконані, інформацію щодо яких вказано у довідці про виконання аналогічних договорів.

Предметом досліджуваної закупівлі є реконструкція вентиляційної системи двохповерхового корпусу замовника.

В складі тендерної пропозиції ТОВ «Г» на підтвердження кваліфікаційного критерію надано договір підряду від 10.07.2019 № 01/10/07/19 на виконання робіт Реконструкція існуючих приміщень ТОВ «Л» під компакт-завод по вул. Зеленій, 301 у м. Львові. Відповідно до вказаного договору учасником виконувалися роботи згідно проекту по монтажу системи аспірації і димовидалення з обертових барабанів сушіння піску і домоліту.

Отже, наданий договір не є аналогічним за предметом закупівлі договору.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Однак, на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Г», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір про закупівлю від 30.03.2021 № 46 на суму 2 878 314,49 грн з ПДВ.

Позиція першої інстанції: предметом закупівлі є роботи, зокрема інші завершальні роботи, зокрема реконструкція вентиляційної системи двохповерхового корпусу замовника за адресою вул. Шептицького,11.

Закон й інші чинні нормативні акти не дають чіткого визначення поняття аналогічний договір. Мінекономіки, як Уповноважений орган з надання роз`яснень щодо застосування законодавства у сфері закупівель, у своїх офіційних листах також не конкретизує даний термін, а зазначає лише, що зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному критерієві, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини 3 статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.

За загальним правилом аналогічним договором слід вважати такий договір, який відповідає запропонованому за видом та за предметом, незалежно від того, зазначено це замовником в тендерній документації, чи ні.

Як вбачається з договору підряду від 10.07.2019 № 01/10/07/19 на виконання робіт Реконструкція існуючих приміщень ТОВ «Л» під компакт-завод по вул. Зеленій, 301 у м. Львові, додатку №1 від 10.07.2019 та Акту виконаних робіт від 26.09.2019 по договору підряду від 10.07.2019 ТОВ «Г» виконувало монтаж аспіраційної установки (різновид системи вентиляції), монтаж датчиків СО на повітропроводах, монтаж шиберів, прокладання повітропроводів з оцинкованої сталі, монтаж теплоізоляції, збирання і розбирання вентиляційної установки.

Однак, виконання робіт за вказаним договором не відповідає вимогам ДСТУ Б Д.1.1:2013, а тому, вище зазначений договір, долучений ТОВ «Г» до тендерної документації по договору реконструкція вентиляційної системи двохповерхового корпусу КНП замовника, не є аналогічним, як по предмету договору, так і щодо характеру робіт, що стосуються монтування, реконструкції чи встановлення систем вентиляції в приміщеннях.

Отже, договір підряду від 10.07.2019 № 01/10/07/19 на виконання робіт Реконструкція існуючих приміщень ТОВ «Л» під компакт-завод по вул. Зеленій, 301 у м. Львові, наданий ТОВ «Г» не є аналогічним.

Отже, судом встановлено належними та допустимими доказами вину особи, відносно якої складено адміністративний протокол за частиною 3 статті 164-14 КУпАП. З врахуванням особи правопорушника, характеру вчиненого правопорушення, обтяжуючих та пом`якшуючих обставини, вважаю за необхідне накласти на неї стягнення у виді штрафу у розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.

Позиція апеляційного суду: з долученого до матеріалів справи договору підряду вбачається, що ТОВ «Г» виконувало наступні роботи: монтаж аспіраційної установки (різновид системи вентиляції), монтаж датчиків СО на повітропроводах, монтаж шиберів, прокладання повітропроводів з оцинкованої сталі, монтаж теплоізоляції, збирання і розбирання вентиляційної установки, тобто має досвід виконання аналогічних робіт та відповідну кваліфікацію на виконання таких робіт.

Відтак долучений ТОВ «Г» до тендерної документації по договору реконструкція вентиляційної системи двохповерхового корпусу замовника, є аналогічним, як по предмету договору, так і щодо характеру робіт, що стосуються монтування, реконструкції чи встановлення систем вентиляції в приміщеннях.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що чинне законодавство не містить визначення аналогічний (аналогічні) за предметом закупівлі договору (договори).

Коментар: враховуючи дане рішення суду замовник під час перевірки відповідності учасників процедури закупівлі має дослідити чи наданий учасником договір на підтвердження наявності досвіду є аналогічним. При цьому замовник під час перевірки має встановити відповідність наданого договору за видом та за предметом робіт, товарів чи послуг, що закуповуються.

Враховуючи, що уповноважена особа замовника не може знати усі технічні тонкощі предметів закупівель, рекомендую долучати до цього процесу робочу групу відповідно до частини 12 статті 11 Закону.