Високий розмір судового збору, ризики при оскарженні висновку моніторингу та складнощі сплати судових витрат (судового збору та витрат на правову допомогу) з місцевого / державного бюджету, під час дії воєнного стану, у зв’язку з дією норм постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку виконання повноважень Державною казначейською службою в особливому режимі в умовах воєнного стану» від 09.06.2021 № 590, в теперішній редакції, змушують замовників або відміняти процедури закупівлі або виконувати висновок моніторингу про результати закупівлі (далі - висновок).
Якщо у своєму висновку Державна аудиторська служба України або її офіси, або управління офісів в областях (далі – ДАСУ), зобов’язують замовника здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, то саме цей матеріал допоможе зрозуміти, які бувають варіації зобов’язальної частини таких висновків та які варіанти їх виконання, а також зрозуміти ризики та переваги цих варіантів.
Однією з форм вищевказаної зобов’язальної частини висновків моніторингів, є наступне зобов’язання: здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до дисциплінарної або матеріальної відповідальності осіб, а також протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Оскільки висновок моніторингу ДАСУ є актом індивідуальної дії, який є обов’язковим лише для осіб, стосовно яких він винесений, постає питання - хто саме, та яким чином повинен притягати до відповідальності осіб, якими допущено порушення?
Роботодавець - це юридична особа (підприємство, установа, організація) або фізична особа - підприємець, яка в межах трудових відносин використовує працю фізичних осіб.
Згідно статті 147-1 КЗпП, дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника. На працівників, які несуть дисциплінарну відповідальність згідно із статутами, положеннями та іншими актами законодавства про дисципліну, дисциплінарні стягнення можуть накладатися також органами, вищими у порядку підлеглості щодо органів.
Слід пояснити, що орган, про який йдеться у статті 147-1 КЗпП, це як правило керівник (директор) відповідної юридичної особи або її філії, а право прийняття на роботу закріплюється в установчих документах або у контракті відповідного керівника.
При цьому, якщо в порушенні законодавства винен керівник, він не може притягти до відповідальності сам себе, це повинен робити орган, який призначав керівника на посаду.
Згідно статті 147 КЗпП, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.
Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.
Варто пам’ятати, що згідно статті 149 КЗпП, до застосування дисциплінарного стягнення роботодавець повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення роботодавець повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Таким чином, притягнення до дисциплінарної відповідальності повинно відбуватись у строки та в порядку передбаченого законодавством.
Притягнення до дисциплінарної відповідальності неможливе, якщо:
1) пройшли строки притягнення до відповідальності (6 місяців);
2) працівник, який винен у порушенні законодавства більше не працює у замовника;
3) неможливо виконати процедуру притягнення відповідальності з об’єктивних причин, наприклад, тимчасово відсутні повноваження у керівника, або неможливо отримати пояснення у працівника, який перебуває у відпустці і з яким відсутній зв’язок і т.д.
Прикладом виконання висновку моніторингу, шляхом притягнення до дисциплінарної відповідальності з записом про усунення порушення: є проведення закупівлі - UA-2023-02-03-008927-a.
Щодо матеріальної відповідальності, то її засади визначені у нижченаведених статтях КЗпП.
Частина 3 статті 21 КЗпП, вказує, що особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов’язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення та організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін.
Тобто, у разі, якщо уповноважена особа замовника призначається, шляхом укладення трудового договору (контракту) з нею, то порядок притягнення її до матеріальної відповідальності може визначатись самим контрактом.
Згідно статті 132 КЗпП, за шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації при виконанні трудових обов'язків, працівники, крім працівників, що є посадовими особами, з вини яких заподіяно шкоду, несуть матеріальну відповідальність у розмірі прямої дійсної шкоди, але не більше свого середнього місячного заробітку.
Як правило, пряма дійсна шкода на момент винесення висновку моніторингу відсутня, однак, практика свідчить, що органи ДАСУ зараховують замовникам як виконання висновку моніторингу та усунення порушень дії роботодавця щодо позбавлення винного працівника премії або ж частки премії.
Приклади закупівель в яких усунено порушення шляхом застосування матеріальної відповідальності:
- зобов’язальна частина висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-01-30-010451-a, ДАСУ зобов’язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до дисциплінарної або матеріальної відповідальності осіб, якими допущено порушення. Замовником надано наказ про зменшення розміру премії фахівцю з публічних закупівель. ДАСУ підтвердила усунення порушення, шляхом зменшення розміру премії;
- зобов’язальна частина висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-01-19-010308-a, ДАСУ зобов’язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення. Замовником надано наказ про притягнення до відповідальності уповноважену особу, шляхом позбавлення премії за березень 2023 року. ДАСУ підтвердила, що порушення усунуте, шляхом притягнення до відповідальності (позбавлено премії за березень 2023 року);
- зобов’язальна частина висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-01-19-010308-a, ДАСУ зобов’язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення. Замовником надано наказ про притягнення до відповідальності уповноважену особу, шляхом позбавлення премії за березень 2023 року. ДАСУ підтвердила, що порушення усунуте, шляхом притягнення до відповідальності (позбавлено премії за березень 2023 року);
- зобов’язальна частина висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-16-006620-a, ДАСУ зобов’язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення. Замовником надано довідку про зменшення премії та наказ про зменшення розміру премії у березні на 50 % посадового окладу . ДАСУ підтвердила усунення порушення, шляхом притягнення до відповідальності (зменшено премію на 50% у березні 2023 року).
Таким чином, замовник може спробувати виконати рішення моніторингу, позбавивши винного працівника премії або її частки, в тому числі, замість дисциплінарної відповідальності.
Надалі, наведемо приклад відповідного наказу про притягнення до відповідальності.
Приклад 1
зображення Державного Герба України
зображення емблеми юридичної особи або торговельної марки (знака для товарів і послуг);
найменування юридичної особи вищого рівня; найменування юридичної особи; найменування структурного підрозділу юридичної особи; довідкові дані про юридичну особу, код юридичної особи
НАКАЗ
___________2023 місце складення документа №_______
Про усунення порушень законодавства
у сфері публічних закупівель
Керуючись статутом ________________________________________________________,
висновком Державної аудиторської служби України від _____.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA_____________________.
НАКАЗУЮ:
1. Притягнути ____________ до відповідальності, шляхом позбавлення премії за _____2023 року
2. _________ (зазначити посаду уповноваженої особи) (уповноваженій особі) здійснити заходи щодо усунення порушень, а саме (за необхідності додаткових дій).
3. Контроль за виконанням даного наказу залишаю за собою.
підпис
відбиток печатки
З наказом ознайомлений(а)
Переваги позбавлення винного працівника премії або її частки, замість дисциплінарної відповідальності:
1) винесення щодо працівника догани може призвести до втрати працівником премій та інших заохочувальних виплат у більшому розмірі;
2) процедура винесення догани більш складна у порівнянні з одноразовим позбавленням премії або її частки і як правило включає, депреміювання як складову частину;
3) позбавлення винного працівника премії або її частки не є підставою для звільнення, на підставі пункту 3 статті 40 КЗпП.
Недоліки позбавлення винного працівника премії або її частки замість дисциплінарної відповідальності:
1) працівник може не погодитись з позбавленням премії та оскаржити дії роботодавця, оскільки відсутні підстави для позбавлення премії без притягнення до дисциплінарної відповідальності;
2) існують певні ризики неврахування позбавлення винного працівника премії або її частки як виконання рішення моніторингу.
Щодо недопущення порушень в майбутньому, то відсутній єдиний порядок виконання даних вимог висновків моніторингу, тому замовники самостійно визначають шлях виконання даних вимог висновку.
Щодо частини зобов’язання, де ДАСУ вказує на необхідність недопущення порушень в майбутньому, то деякі замовники також надають лист, в якому вказують про недопущення в майбутньому таких порушень та / або зобов’язання щодо проходження навчань уповноваженими особами.
Приклад 2
На виконання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-12-30-008660-a, крім наказу про оголошення попередження фахівцю з публічних закупівель, також було розміщено лист замовника, в якому зазначалось, що з фахівцем з публічних закупівель було проведено роз’яснювальну роботу щодо недопущення у подальшому порушень Закону України «Про публічні закупівлі» та вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» та направлено фахівця з публічних закупівель на навчання, з метою підвищення рівня знань законодавства у сфері публічних закупівель. При оголошенні чергових процедур закупівель уповноваженою особою буде враховано вказані зауваження. ДАСУ підтвердила усунення порушень.
Якщо у висновку моніторингу зазначено про необхідність усунення порушень, в тому числі, шляхом недопущення порушень в майбутньому, то доречно скористатися практикою замовників, які складають лист на офіційному бланку, в якому зазначають заходи, що були вчинені на виконання висновку моніторингу та зазначають про своє зобов’язання неухильно дотримуватися вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178.
Підсумки
У разі, коли у висновку моніторингу зобов’язано замовника здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, то перш за все, замовнику, необхідно з’ясувати, які саме дії краще вчинити, щоб мінімізувати ризики притягнення до адміністративної відповідальності його службових / посадових осіб, та яка практика щодо підтвердження усунення порушення у відповідного офісу ДАСУ, яким складено відповідний висновок. Якщо віднайдено оптимальний варіант, то його необхідно погодити з уповноваженою особою (фахівцем з публічних закупівель), для того, щоб уникнути трудових спорів, у разі оскарження такого наказу.
