Звертаючись до норм абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей, придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли: роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб'єктом господарювання в одному з таких випадків: відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником.
Відповідно основними умовами застосування даної вимоги є:
- відсутність конкуренції з технічних причин;
- наявність документального підтвердження такої відсутності.
В той же час на практиці забезпечення виконання вищезгаданих умов викликає чимало питань з закупівельників, тож розглянемо кожну з них більш детально.
Документальне підтвердження
Аналізуючи норми чинного законодавства, під терміном «документ» варто розуміти:
- матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі (згідно норм Закону України «Про інформацію», а також пункту 3.5. ДСТУ 2732:2023 Діловодство й архівна справа. Терміни та визначення понять);
- матеріальну форму одержання, зберігання, використання і поширення інформації, зафіксованої на папері, магнітній, кіно-, фотоплівці, оптичному диску або іншому носієві (відповідно до вимог Закону України «Про бібліотеки і бібліотечну справу»).
Також, законодавство містить визначення поняття «офіційний документ». Так, у відповідності до ДСТУ 2732:2023 Діловодство й архівна справа. Терміни та визначення понять, офіційний документ – створений однією чи кількома юридичними особами, що має юридичну силу.
А згідно норм Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» офіційний документ – це документ, складений, виданий, засвідчений із дотриманням визначених законодавством норм уповноваженою особою, якій законодавством надано право у зв’язку з її професійною чи службовою діяльністю складати, видавати, засвідчувати певні види документів, що підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти та містить передбачені законодавством реквізити і відомості.
Також звертаючись до Словника української мови, можна розглянути значення терміну «підтверджувати», а саме:
- визнавати, засвідчувати правильність, достовірність, істинність чого-небудь;
- доводити достовірність, істинність чого-небудь, підкріплюючи фактами, доказами і та інше.
А отже документальним підтвердженням застосування вимог абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей має бути документ, виданий уповноваженим органом та який підтверджує, що поставити конкретний товар / надати відповідні послуги / виконати певні роботи може виключно єдиний учасник.
Відсутність конкуренції з технічних причин
Що стосується підтвердження факту відсутності конкуренції з технічних причин, то перш за все доцільно враховувати специфіку предмета закупівлі. І одним із найбільш поширених випадків відсутності конкуренції з технічних причин є наявність в суб’єкта природної монополії.
Звертаючись до визначень Закону України «Про природні монополії», природна монополія – стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв'язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб'єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв'язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги) (далі – товари).
При цьому суб'єкт природної монополії – суб'єкт господарювання (юридична особа) будь-якої форми власності, який виробляє (реалізує) товари на ринку, що перебуває у стані природної монополії.
В той же час виникає питання як уповноваженій особі переконатися, що суб’єкт господарювання є суб’єктом природної монополії? При пошуку відповіді, законодавство скеровує замовника до Зведеного переліку суб’єктів природних монополій.
Згідно норм частини 2 статті 5 Закону України «Про природні монополії», Зведений перелік суб’єктів природних монополій ведеться Антимонопольним комітетом України на підставі реєстрів суб’єктів природних монополій у сфері житлово-комунального господарства, що формуються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, а в інших сферах, в яких діють суб’єкти природних монополій, - національними комісіями регулювання природних монополій у відповідній сфері або органами виконавчої влади, що здійснюють функції такого регулювання до створення зазначених комісій.
Відповідно для укладення договору про закупівлю у відповідності до виключення абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей із суб’єктом природної монополії, замовник повинен переконатися в наявності:
- документа, що підтверджує право на здійснення господарської діяльності суб’єкта господарювання - монополіста (до прикладу, відповідна ліцензія, або постанова НКРЕКП, або Рішення органу місцевого самоврядування на право провадити / здійснювати діяльність);
- відомостей про суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, присутніх у Зведеному переліку природних монополій.
Проте наявність суб’єкта в Зведеному переліку природних монополій не єдиний метод довести відсутність конкуренції з технічних причин. А тому повертаючись до значення термінів «офіційний документ» та «підтвердження», до моменту укладення договору про закупівлю у відповідності до абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей, замовнику варто переконатися в наявності документального підтвердження щодо можливості надання послуг / постачання товару / виконання робіт виключно в одного учасника.
Наприклад, таким документальним підтвердженням може бути документ (експертний висновок, тощо) державних установ, організацій, приватних юридичних осіб, які уповноважені надавати такі документи.
Зокрема, завданням торгово-промислової палати згідно із Законом України «Про торгово-промислові палати в Україні» є надання довідково-інформаційних послуг, основних відомостей, що не є комерційною таємницею, про діяльність українських підприємців і підприємців зарубіжних країн згідно з національним законодавством. Відповідно видати документ про підтвердження відсутності конкуренції з технічних причин може торгово-промислова палата.
Що варто підготувати та оприлюднити в електронній системі закупівель під час здійснення закупівлі по абзаці 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей?
Звертаючись до специфіки здійснення закупівель у відповідності до норм пункту Особливостей, уповноважена особа приймає відповідний перелік рішень, в тому числі:
1. Рішення про затвердження річного плану або змін до нього – на виконання норм пункту 14 Особливостей, а також статті 4 Закону.
Оприлюднюємо річний план або зміни до нього в електронній системі закупівель, в той час як обов’язку щодо оприлюднення самого рішення про затвердження річного плану або змін до нього в електронній системі закупівель немає.
2. Рішення про здійснення закупівлі без використання електронної системи закупівель – на виконання норм пункту 13 Особливостей.
Звертаємо увагу, що законодавство не містить вимог щодо оприлюднення рішення про здійснення закупівлі без використання електронної системи закупівель в електронній системі закупівель.
3. Обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до пункту 13 Особливостей – на виконання норм пункту 13 Особливостей.
Обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до пункту 13 Особливостей у формі розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника. Таке рішення оприлюднюємо в електронній системі закупівель одночасно із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
4. Рішення про оприлюднення звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, договору про закупівлю та додатків до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до пункту 13 Особливостей – на виконання норм пункту 13 Особливостей.
Пункт 13 Особливостей визначає, що за результатами закупівлі, здійсненої відповідно до цього пункту, замовники оприлюднюють в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону (…замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору).
Крім того, згідно пункту 13 Особливостей звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, додатково повинен містити визначену абзацом сьомим пункту 9 цих особливостей інформацію про кінцевих бенефіціарних власників постачальника товару (товарів), виконавця робіт, надавача послуги (послуг). Така інформація формується автоматично засобами електронної системи закупівель. У разі відсутності технічної можливості, реалізованої засобами електронної системи закупівель, або у разі, коли постачальник товару (товарів), виконавець робіт, надавач послуги (послуг) є нерезидентом, замовник самостійно додає до звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, визначену абзацом сьомим пункту 9 цих особливостей інформацію про кінцевих бенефіціарних власників постачальника товару (товарів), виконавця робіт, надавача послуги (послуг).
Тобто, згідно пункту 13 Особливостей звіт про договір про закупівлю, укладений без використання ЕСЗ, додатково повинен містити таку інформацію про кінцевих бенефіціарних власників постачальника товару (товарів), виконавця робіт, надавача послуги (послуг):
1.прізвище, ім’я, по батькові (за наявності)
2. країна громадянства (підданства), а в разі, коли кінцевий бенефіціарний власник — іноземець є громадянином (підданим) кількох країн, — усі країни його громадянства (підданства)
3. характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу)
4.1 повне найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому така особа є кінцевим бенефіціарним власником
4.2 характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу) засновника юридичної особи, в якому така особа є кінцевим бенефіціарним власником.
Перші три позиції вказують на інформацію про кінцевого бенефіціарного власника, безпосередньо як фізичної особи. Четверті позиції – на інформацію про засновника юридичної особи (за наявності), в якому така особа є кінцевим бенефіціарним власником. Враховуючи, що законодавство не містить чітких вказівок чого саме стосується вимога щодо зазначення «характеру та міри (рівня, ступеня, частки) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу)», рекомендуємо зазначати таку інформацію і щодо відповідного постачальника товару / виконавця робіт / надавача послуг, і щодо засновника юридичної особи.
Також слід враховувати, що не вся інформація, яку замовник заповнює в електронних полях під час оприлюднення звіту про договір про закупівлю, укладеного без використання ЕСЗ, відображається безпосередньо у сформованому ЕСЗ звіті. У зв’язку з цим важливо вносити інформацію про кінцевого бенефіціарного власника у відповідне, коректно визначене поле.
Так, проаналізувавши звіт про договір про закупівлю, укладений без використання ЕСЗ, який формується електронною системою закупівель автоматично, можна дійти висновку, що можливими електроннимм полями для зазначення необхідної інформації є поле місця поставки товару / виконання робіт / надання послуг, а саме: “вулиця та номер будинку”, “адреса” або ж поле місцезнаходження постачальника / виконавця / підрядника тощо — залежно від авторизованого електронного майданчика, який використовує замовник.
Отже, не пізніше, ніж через 10 робочих днів з дня укладення “прямого” договору про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель:
- звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель в тому числі із зазначенням інформації про кінцевого бенефіціарного власника постачальника товару / виконавця робіт / надавача послуг згідно абзацу 7 пункту 9 Особливостей. У разі укладення договору про закупівлю, зазначеного в абзаці другому частини першої статті 41 Закону, до такого звіту додаються документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси у машинозчитувальному форматі;
- договір про закупівлю та додатки до нього;
- обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до пункту 13 Особливостей у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа.
Практика щодо застосування абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей
Пропонуємо розглянути ключові помилки укладення прямого договору про закупівлю за умов відсутності конкуренції з технічних причин на практиці аудиторів:
Звертаючись до вимог абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей, однією із умов застосування даного виключення є саме наявність документального підтвердження факту відсутності конкуренції щодо відповідного предмета закупівлі. Тож до моменту отримання такого підтвердження, не рекомендуємо замовникам застосовувати дані норми, так як існують ризики неправомірного укладення договору про закупівлю за вищезгаданим виключенням.
Відповідно до даного висновку, варто підкреслити важливість правильного співставлення предмета закупівлі та можливостей конкретного учасника. Адже застосування норм абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей можливе виключно в тому випадку, якщо жоден інший учасник не може поставити конкретний товар / надати відповідну послугу / виконати необхідний перелік робіт, що закуповується замовником.
Звертаючись до документального підтвердження закупівлі, учасник довів наявність авторського права на відповідну комп’ютерну програму в той час, як предметом закупівлі були послуги з технічної підтримки користувачів цієї програми. Зважаючи, що замовник не має документального підтвердження, що такий вид послуг може бути надано виключно одним учасником, то правомірність застосування норм абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей викликає сумнів у аудиторів.
Укладаючи договір про закупівлю по виключенню, передбаченому абзацом 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей, замовнику доцільно подбати про наявність документального підтвердження застосування даної підстави. Якщо ж предмет закупівлі включає в себе перелік відповідних товарів / робіт / послуг, то важливо щоб документальне підтвердження стосувалося кожної з таких позицій.
Аналізуючи вищезгаданий висновок, замовник уклав прямий договір про закупівлю, маючи документальне підтвердження відсутності конкуренції на конкретний вид послуг, проте не на весь перелік об’єктів, за адресами яких такі послуги надаються, що в свою чергу суперечить вимогам абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей.
Чи можливо оскаржити укладення прямого договору про закупівлю до Органу оскарження?
У відповідності до норм пункту 57 Особливостей, оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
При цьому, аналізуючи частину 1 статті 18 Закону, Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України «Про Антимонопольний комітет України».
При цьому звертаючись до норм Особливостей, наразі замовник має можливість здійснювати закупівлю із застосуванням лише такої процедури закупівлі, як відкриті торги (із врахуванням особливостей або із публікацією англійською мовою).
З вищезазначеного випливає, що законодавство не передбачає можливості подання скарги до Антимонопольного комітету щодо здійснення закупівлі у відповідності до пункту 13 Особливостей. Більш детально із даною тематикою можна ознайомитись у матеріалі «Чи можна оскаржити закупівлю, яка здійснена на підставі пункту 13 Особливостей».
Підсумки
При застосуванні норм абзацу 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей, замовнику варто подбати про дотримання основних вимог, таких як:
- відсутність конкуренції з технічних причин;
- наявність документального підтвердження такої відсутності.
Документальним підтвердженням факту відсутності конкуренції з технічних причин можуть бути:
- документ, що підтверджує право на здійснення господарської діяльності суб’єкта господарювання - монополіста (до прикладу, відповідна ліцензія, або постанова НКРЕКП, або Рішення органу місцевого самоврядування на право провадити / здійснювати діяльність);
- відомості про суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, що присутні у Зведеному переліку природних монополій;
- документ (експертний висновок, тощо) державних установ, організацій, приватних юридичних осіб, які уповноважені надавати такі документи, який підтверджує можливість постачання конкретного товару / надання відповідних послуг / виконання необхідного переліку робіт, що закуповуються замовником, виключно єдиним учасником.