Як обгрунтувати закупівлю через відсутність конкуренції з технічних причин, якщо суб’єкт господарювання не є природним монополістом: практика ДАСУ та суду

Предмет закупівлі: Послуги сторонніх фахівців з обробки інформації, а саме: з розроблення, підготовки, проведення та обробки результатів тестових компонентів єдиного державного кваліфікованого іспиту (ЄДКІ) та ліцензійного інтегрованого іспиту (КРОК), за кодом ДК 021:2015: 80430000-7 — Послуги у сфері університетської освіти для дорослих, UA-2024-02-12-003963-a

В ході моніторингу ДАСУ направлено замовнику через електронну систему закупівель запит про надання пояснень: “Надати документальне підтвердження щодо відсутності конкуренції при здійсненні закупівлі «Послуги сторонніх фахівців з обробки інформації, а саме: з розроблення, підготовки, проведення та обробки результатів тестових компонентів єдиного державного кваліфікованого іспиту (ЄДКІ) та ліцензійного інтегрованого іспиту (КРОК)»”

Пояснення замовника: Одним зі статутних завдань Заамовника є розробка і впровадження у систему підготовки здобувачів вищої освіти галузі знань «Охорона здоров’я» компонентів Єдиного державного кваліфікаційного іспиту (ЄДКІ), ліцензійних інтегрованих іспитів «Крок» та інших заходів з зовнішнього оцінювання професійної компетентності фахівців. Відповідно до нормативно-правових актів, що регулюють питання проведення ліцензійних інтегрованих іспитів, що є нормативною формою державної атестації студентів за спеціальностями галузі знань «22 Охорона здоров’я», діючих державних стандартів вищої освіти та наказів Міністерства охорони здоров’я України від 14.08.1998 № 251 «Про затвердження Положення про систему ліцензійних інтегрованих іспитів фахівців з вищою освітою напрямів «Медицина» і «Фармація», листів департаменту вищої освіти Міністерства освіти і науки України від 28.11.2017 № 4.3-17-3690-17 та Міністерства охорони здоров’я України від 28.11.2017 р. № 08.1-30/3 1652 ДНП «Центр тестування» є єдиною організацією, яка здійснює організаційно-методичну роботу, проводить ліцензійні інтегровані іспити та надає дану послугу закладам вищої освіта України, що здійснюють підготовку здобувачів вищої освіти галузі знань «22 Охорона здоров’я». Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 28.03.2018 № 334 «Про затвердження Порядку здійснення єдиного державного кваліфікаційного іспиту для здобувачів ступеня вищої освіти магістр за спеціальностями галузі знань «22 Охорона здоров’я» атестація здобувачів вищої освіти за спеціальностями галузі знань «22 Охорона здоров’я» здійснюється у формі ЄДКІ. ЄДКІ проводиться ДНП «Центр тестування», який є спеціально уповноваженою державною організацією для встановлення відповідності засвоєних здобувачами вищої освіти рівня та обсягу знань, умінь, інших компетентностей вимогам стандартів вищої освіти.

…

Враховуючи те, що виконавцем даних послуг є лише ДНП «Центр тестування», закупівля послуг у 2024 році здійснюється відповідно до підпункту 5 пункту 13 Особливостей: роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання у випадку відсутності конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником.

До пояснення замовник додав перелік документів, якими підтверджується наявність підстави для застосування виключення за Особливостями.

За результатами моніторингу аудитори порушень не встановили.

Предмет закупівлі: Послуги з ремонту медичного лінійного прискорювача Elekta Synergy та медичного лінійного прискорювача Elekta Synergy Platform  за кодом ДК ДК 021:2015: 50420000-5 — Послуги з ремонту і технічного обслуговування медичного та хірургічного обладнання,  UA-2024-07-12-009606-a

Відповідно до обґрунтування замовником укладено договір через відсутність конкуренції з технічних причин.

На запит ДАСУ Замовник пояснив, що для запобігання порушень в частині надання своєчасної медичної допомоги населенню виникла необхідність закупівлі послуги у ТОВ «Б», у зв’язку з нестабільною роботою медичних лінійних прискорювачів, через значне їх навантаження.
Відповідно до листа Торгово-промислової палати України ТОВ «Б» є офіційним дистриб’ютором та сервісним партнером виробника виробів медичного призначення – ELEKTA SOLUTIONS AB, Швеція – в Україні з ексклюзивним правом здійснення сервісного обслуговування, ремонту, підтримки, продажів, інсталяції та проведення клінічних тренінгів на медичному обладнанні ELEKTA на території України. Відповідно до наданих повноважень, ТОВ «Б» є єдиним вітчизняним сертифікованим виконавцем послуг з технічного сервісного обслуговування та ремонту медичного лінійного прискорювача Elekta Synergy та медичного лінійного прискорювача Elekta Synergy Platform. Інших компаній в довідково-інформаційному фонді ТПП України не виявлено.

До пояснення замовник додав перелік документів, якими підтверджується наявність підстави для застосування виключення за Особливостями, зокрема Лист ТПП.

За результатами моніторингу аудитори порушень не встановили.

Предмета закупівлі: Послуги з організації харчування підопічних за кодом ДК 021:2015: 55321000-6 — Послуги з готування їжі, UA-2024-02-29-009864-a

Витяг з висновку про результатами моніторингу закупівлі: Відповідно до обґрунтування підстави для здійснення закупівлі від 29.02.2024, оприлюдненого в електронній системі закупівель, Замовник прийняв рішення та здійснив закупівлю за ДК 021:2015:55320000-9: Послуги з організації харчування (ДК 021:2015: 55321000-6 — Послуги з готування їжі) без застосування процедури відкритих торгів відповідно до підпункту 5 пункту 13 Особливостей.

Замовник в обгрунтуванні та в наданому під час моніторингу поясненні вказав, що не може з технічних причин укласти договір про надання послуг з готування їжі для харчування підопічних з іншим суб’єктом господарювання у зв’язку з передачею частини приміщень геріатричного пансіонату за результатами електронного аукціону в оренду КП  строком на 5 років.

При цьому розділом 5 договору про надання послуг, укладеного за результатами проведеної закупівлі з КП, визначено, зокрема, що «в разі неможливості фактичного приготування страв (відключення електричної енергії, несприятливих природних умов та інше) послуги повинні надаватися шляхом доставки готових страв в термосах/ контейнерах для їжі таким чином, щоб уникнути псування, пошкодження готових страв, потрапляння пилу, бруду та іншого втручання під час їх транспортування до місця надання послуг», що передбачає можливість надання кейтерингових послуг у відповідності до ДК 021:2015: 55520000-1 «Кейтерингові послуги».

 Необхідно зазначити, що Замовником в 2023 році проводились закупівлі послуг з організації харчування підопічних за процедурою відкритих торгів з особливостями по ДК 021:2015: 55510000-8 — Послуги їдалень (UA-2023-12-19-015608-a – відмінено у зв’язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі, UA-2023-07-31-004014-a) по ДК 021:2015: 55520000-1 — Кейтерингові послуги (UA-2023-02-01-015034- a). 

Також, необхідно зазначити, що доданий Замовником як обґрунтування договір оренди нерухомого майна, яке належить до комунальної власності, свідчить про передачу приміщення будівлі столова-кухня Замовника для КП  та пунктом 8.1 передбачає, що орендар має право передати майно в суборенду за погодженням з орендодавцем.

Замовник без наявності підстав, визначених підпунктом 5 пункту 13 Особливостей, уклав Договір на надання послуг, вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень без використання електронної системи закупівель. Відповідно до абзацу третього пункту 17 Особливостей забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення відкритих торгів/використання електронного каталогу, крім випадків, передбачених цими особливостями. Таким чином, на порушення підпункту 5 пункту 13, пункту 5, абзацу третього пункту 17 Особливостей Замовник уклав договір, який передбачає отримання послуг, до/без проведення відкритих торгів та з недотриманням п. 3 Особливостей та статті 5 Закону. Відповідно до умов пункту 21 Особливостей договір про закупівлю є нікчемним у разі, коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей.

Рішення Рівненського окружного адміністративного суду у справі №460/9475/24 від 14.10.24

Предмет закупівлі:  Послуги з організації харчування за кодом ДК 021:2015: 55320000-9.

Витяг із рішення:  Судом встановлено, що на виконання вимог Замовником в Обґрунтуванні підстав для здійснення закупівлі вказано: Замовник прийняв рішення та здійснив закупівлю за ДК 021:2015: 55320000-9 «Послуги з організації харчування» без застосування процедури відкритих торгів відповідно до підпункту 5 пункту 13 Особливостей. Замовник в Обґрунтуванні та в наданому під час моніторингу поясненні вказав, що не може з технічних причин укласти договір про надання послуг з готування їжі для харчування підопічних з іншим суб`єктом господарювання у зв`язку з передачею частини приміщень геріатричного пансіонату за результатами електронного аукціону в оренду.

Нормою пункту 13 Особливостей передбачено право придбання замовником товарів і послуг шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару за певних умов.

При цьому, п.п. 5 п. 13 Особливостей визначено вичерпний перелік коли може здійснюватися закупівля товару без застосування відкритих торгів, а саме відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником.

У даному випадку застосування даної норми є можливим лише за умови доведення замовником, що в силу технічних причин замовлені послуги можуть бути надані лише однією організацією.

Із системного аналізу наявних доказів у матеріалах справи можна дійти висновку, що підставою обґрунтування причини укладення договору без використання електронної системи закупівлі є відсутність конкуренції з технічних причин — по причині того, що згідно договору оренди нерухомого майна, приміщення харчоблоку та їдальні пансіонату передані строком на 5 років в оренду.

У відзиві на позовну заяву ДАСУ  вказує, що розділом 5 договору про надання послуг, укладеного за результатами проведеної закупівлі з КП, визначено, зокрема, що «в разі неможливості фактичного приготування страв (відключення електричної енергії, несприятливих природних умов та інше) послуги повинні надаватися шляхом доставки готових страв в термосах/ контейнерах для їжі таким чином, щоб уникнути псування, пошкодження готових страв, потрапляння пилу, бруду та іншого втручання під час їх транспортування до місця надання послуг», що фактично передбачає можливість надання кейтерингових послуг у відповідності до ДК 021:2015: 55520000-1 «Кейтерингові послуги». Тобто, зважаючи на зазначене, ДАСУ вважає, що технічно можливим є надання кейтерингових послуг іншими суб`єктом господарювання та відповідно проведення закупівлі на умовах відкритих торгів. Оскільки кейтеринг передбачає такий спосіб організації харчування як реалізація готових страв, виготовлених без використання матеріально-технічної бази геріатричного пансіонату (без використання харчоблоку та їдальні) оператором ринку харчових продуктів, який здійснює постачання послуг з харчування.

Разом з тим, суд погоджується із доводами Замовника та третьої особи, що організація харчування підопічних пансіонату іншим суб`єктом господарювання, в тому числі на умовах кейтерингу з технічних причин неможлива, так як підопічні пансіонату в силу відповідних психічних проблемам зі здоров’ям, не можуть харчуватись поза межами визначених приміщень пансіонату. Отже, якщо припустити за висновком Держаудитслужби що інший суб`єкт господарювання здійснював би доставку готової їжі для харчування підопічних, то технічно та за санітарними вимогами відсутнє інше приміщення крім переданого в оренду приміщення їдальні пансіонату, де можливе безпосереднє споживання їжі підопічними пансіонату.

Так, відповідно до пункту 8.1 договору оренди №15 від 01.02.2023 орендар має право передати майно в суборенду за погодженням з орендодавцем. Відповідно до цього пункту договору визначається право, а не обов`язок орендаря передати майно в суборенду. Крім того, відсутні відомості щодо звернень про погодження суборенди від орендаря.

Отже, відповідно до вимог п.п. 5 п. 13 Особливостей, у Замовника виникає право на укладення прямого договору у випадку, якщо послуги через будь-які обґрунтовані та підтверджені технічні причини, в тому числі встановлені законодавством, можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за відсутності при цьому альтернативи. Більше того, такі обставини документально підтверджені.

За наведених обставин є помилковим висновок ДАСУ про порушення позивачем вимог пп. 5 п.13, п.5 абзацу третього п. 17 Особливостей, п. 3 Особливостей та ст. 5 Закону.

Постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду  у справі № 380/3/23 від 14.12.2023

Предмет закупівлі: Послуги із зберігання та обробки даних у хмарних центрах обробки даних, ДК 021:2015:72310000-1 — Послуги з обробки даних

Витяг із рішення суду: відповідно до абз.4 п.2 ч.2 ст.40 Закону №922, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником (коментар автора: переговорна процедура закупівлі, яку замовник мав право проводити відповідно до норм Закону, є аналогією пункту 13 Особливостей, який дозволяє здійснювати закупівлі шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі наявних документально підтвердив підстав, із тих, що визначені даним пунктом).

Стаття 1 Закону України Про захист економічної конкуренції містить визначення поняття економічної конкуренції (конкуренції), відповідно до якого — це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Аналіз приведених вище норм дає підстави дійти висновку, що застосування замовником переговорної процедури закупівлі є виключним випадком, який застосовується за відсутності альтернативних постачальників закупівлі, коли проведення відкритих торгів є недоцільним. При цьому, обов`язок обґрунтувати існування таких виключних умов покладається на замовника.

Разом з цим, як слушно зауважив суд першої інстанції, законодавством не встановлено конкретного переліку документів, які б слугували підтвердженням відсутності конкуренції з технічних причин. Зі змісту повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, в обґрунтування умов застосування переговорної процедури закупівлі позивач вказав, що відповідно до рішення виконавчого комітету Львівської міської ради “Про визначення уповноваженої особи автоматизованої системи оплати проїзду у пасажирському транспорті загального користування у Львівській міській територіальній громаді”, ЛКГІ Львівавтодор є підприємством, уповноваженим на впровадження та забезпечення функціонування автоматизованої системи оплати проїзду у пасажирському транспорті загального користування у Львівській міській територіальній громаді.

З технічної точки зору автоматизована система оплати проїзду являє собою складну багатофункційну систему, яка повинна відповідати сучасним вимогам щодо безпеки та цілісності даних, а також відповідати міжнародним стандартам у сфері захисту даних ISO 27001:2013

Тому між ЛКП Львівавтодор та ТзОВ був укладений Договір про надання послуг щодо надання послуг для ЛКП Львівавтодор із зберігання та обробки даних у хмарних центрах обробки даних. Згідно цього Договору, Автоматизована система оплати проїзду впроваджується на базі IT-середовища хмарного провайдера ТзОВ. Для забезпечення безперебійної роботи всіх послуг, які стосуються проекту АСОП, надання послуг та сервісної підтримки ТзОВ здійснюється у цілодобовому режимі.

…

Документальним підтвердженням вищезазначеного позивач зазначив Експертний висновок ПАТ Український інститут із проектування і розвитку інформаційно-комунікаційної інфраструктури Діпрозв`язок.

Тобто, з наведеного видно, що Замовник описує переваги ТзОВ, як хмарного провайдера, а також негативні наслідки його зміни на іншого хмарного провайдера, як-от: можливість тривалих затримок в роботі автоматизованої системи оплати проїзду та фінансових втрат, ризик порушення вже створеної інфраструктури та втрати частини даних.

Разом з тим, завданням позивача у разі застосування переговорної процедури на підставі абз.4 п.2 ч.2 ст.40 Закону №922 було доведення/обґрунтування відсутності конкуренції з технічних причин.

Таким чином, позивач, як замовник послуг, не виконав свого обов`язку та не надав документального підтвердження відсутності на ринку інших суб`єктів господарювання, які можуть надавати послуги із зберігання та обробки даних у хмарних центрах обробки даних.