Як новий тариф на послуги з передачі електричної енергії впливає на проведення закупівлі? Розбираємо усі ситуації

Для задоволення потреби в електричній енергії наступного, 2024 року, замовники розпочинають закупівлі у листопаді-грудні поточного, 2023, року. Більшість замовників обирають проведення відкритих торгів, хоча є й такі, що здійснюють запит пропозицій постачальників через електронний каталог. Проведення таких закупівель вже майже не викликає запитань закупівельників, адже вони здійснюють за чітким алгоритмом, проте на них можуть вплинути сторонні фактори, як зміна тарифу на послуги передачі електричної енергії. І саме на цьому етапі постають запитання: з урахуванням якого тарифу замовник має укладати договір про закупівлю; чи правомірна укласти договір про закупівлю з урахуванням тарифу, встановленого на 2023 рік, а потім внести зміни до такого договору шляхом укладення додаткової угоди керуючись підпунктом 7 пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості). Тож у цьому матеріалі надамо відповіді на поставлені запитання з урахування судової практики та практики ДАСУ.

Перш за все необхідно відзначити, що кожна ситуація індивідуальна та залежить від таких факторів:

1. коли було оголошено закупівлю;
2. який був визначений кінцевий строк подання тендерних пропозицій / пропозицій;
3. на яку дату припадає укладення договору про закупівлю.

Нагадаємо, що 09.12.2023 на офіційному сайті НКРЕКП оприлюднено Постанову № 2322 від 09.12.2023 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК “УКРЕНЕРГО”» на 2024 рік», яка набирає чинності 01.01.2024. На перший погляд здається, що новий тариф на послуги з передачі електричної енергії необхідно застосовувати з 01.01.2024, а тому варто відкласти це питання на наступний рік, але така думка є хибною та може призвести до негативних наслідків, як для замовника, так і для переможця. Тож проаналізуємо кожну ситуацію окремо.

Ситуація № 1

Оприлюднення оголошення про закупівлю – до 08.12.2023 (включно)

Кінцевий строк подання тендерної пропозиції / пропозиції – до 08.12.2023 (включно)

Дата укладення договору про закупівлю – до 08.12.2023 (включно)

Чому до уваги беремо саме такі дати? Постанова НКРЕКП № 2322 від 09.12.2023 оприлюднена на офіційному сайті регулятора 09.12.2023, відповідно розділяємо періоди на такі:

• до 08.12.2023 (включно);
• з 08.12.2023 (включно).

Отже, якщо усі три події (оприлюднення оголошення про закупівлю, кінцевий строк подання тендерної пропозиції / пропозиції та дата укладення договору про закупівлю) відбулися до 08.12.2023 (включно), то ні замовник, ні переможець (постачальник) не знали та не могли дізнатися про зміну тарифу на послуги з передачі електричної енергії. Відповідно в такому випадку було укладено договір про закупівлю з урахуванням тарифу на послуги з передачі електричної енергії, а про зміну такого тарифу дізналися після укладення договору про закупівлю, що надає право сторонам укласти додаткову угоду про внесення змін до його істотних умов в частині зміни ціни, а саме змінити тариф на послуги з передачі електричної енергії керуючись підпунктом 7 пункту 19 Особливостей та на підставі Постанови НКРЕКП № 2322 від 09.12.2023. Приклад такої додаткової угоди доступний за посиланням.

Важливо: укладення додаткової угоди щодо зміни тарифу на послуги з передачі електричної енергії доцільно укладати 01.01.2024, тобто після набрання чинності Постанови НКРЕКП № 2322 від 09.12.2023 та нового тарифу.

Ситуація № 2

Оприлюднення оголошення про закупівлю – до 08.12.2023 (включно)

Кінцевий строк подання тендерної пропозиції / пропозиції – до 08.12.2023 (включно)

Дата укладення договору про закупівлю – з 09.12.2023 (включно)

У наведеній ситуації замовник та учасник (переможець) не знали про зміну тарифу на послуги з передачі електричної енергії на етапі проведення закупівлі, а саме на етапі її оголошення та подання тендерної пропозиції / пропозиції. Проте, про зміну тарифу на послуги з передачі електричної енергії відомо і замовнику і переможцю, адже дата укладення договору про закупівлю буде після 09.12.2023. Відповідно сторони договору про закупівлю на момент його укладання знають (мають знати) про прийняття Постанови НКРЕКП № 2322 від 09.12.2023 та затвердження нового тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 01.01.2024.

І саме те, що сторони договору про закупівлю знають або мали знати про затвердження нового тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 01.01.2024 і є ключовим. Адже підпунктом 7 пункту 19 Особливостей визначено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Враховуючи викладене вище внесення змін до договору на підставі підпункту 7 пункту 19 Особливостей є правомірним у разі зміни тарифів на передачу електричної енергії, яка мала місце у період з моменту укладення основного договору про закупівлю та до моменту укладення додаткової угоди, тобто відповідна постанова НКРЕКП мала бути прийнята датою пізнішою ніж дата укладення договору про закупівлю. А в нашій ситуації про зміну тарифу на послуги з передачі електричної енергії було або мало бути відомо на момент підписання такого договору.

Аналогічної позиції дотримується й Північно-західний апеляційний господарський суд у постанові від 13.10.2023 № 924/267/23:

«за приписами пунктів 1, 7 частини 5 статті 41 Закону України “Про публічні закупівлі” істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема зменшення обсягів закупівлі, у тому числі з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Відповідні положення знайшли своє відображення у пункті 5.8 договору, відповідно до якого на виконання пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України “Про публічні закупівлі” зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів), нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та / або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.

Згідно з пунктів 1, 2 частини 1 статті 7, частини 5 статті 33, частини 4 статті 46 Закону України "Про ринок електричної енергії" на ринку електричної енергії державному регулюванню підлягають, зокрема тарифи на послуги з передачі електричної енергії та тарифи на послуги з розподілу електричної енергії, які оприлюднюються відповідними операторами в порядку та строки, визначені нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

Відповідно до пункту 5.5 договору сторони домовилися, що у разі зміни складової ціни товару - тарифу на передачу та / або тарифу на розподіл електричної енергії, затверджених відповідною постановою НКРЕКП, зміна умов цього договору щодо ціни за одиницю товару в частині тарифу здійснюється шляхом укладання та підписання сторонами додаткової угоди до договору, згідно з пунктом 5.8 цього договору.

У випадку зміни тарифу на передачу електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади, сторони вносять відповідні зміни в додаток № 1 до договору, шляхом укладання додаткової угоди до договору та викладенням додатку № 1 в новій редакції (пункт 5.8.1 договору).

За умовами пункту 5.8.2 договору додаткова угода про внесення змін до договору в частині зміни тарифу має містити інформацію про зміну базової ціни товару, що сталась у зв'язку зі зміною тарифу на передачу електричної енергії та / або розподілу електричної енергії.

Таким чином, з системного аналізу вищевказаних положень законодавства та умов договору слідує, що внесення змін до договору на підставі пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України “Про публічні закупівлі” є правомірним у разі зміни тарифів на передачу та / або розподіл електричної енергії, яка мала місце у період з моменту укладення основного договору до моменту укладення додаткової угоди.

Сторони необхідність внесення у порядку пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України “Про публічні закупівлі” змін до договору додатковою угодою від 25.01.2021 № 1 пов'язали з набуттям з 01.01.2021 чинності постановою НКРЕКП від 09.12.2020 № 2381 “Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2021 рік” та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії з 0,89057 грн/кВт*год без ПДВ до 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ.

Постановою НКРЕКП від 09.12.2020 № 2381 “Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання” установлено АТ “Хмельницькобленерго” тариф на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання для 2 класу напруги на рівні 1 121,43 грн/МВт·год (без урахування податку на додану вартість). Визнано такою, що втратила чинність, постанову НКРЕКП від 10.12.2019 № 2690 “Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго"” (якою, з урахуванням змін, було встановлено розмір відповідного тарифу на рівні 890,57 грн/МВт·год). Передбачено, що постанова набирає чинності з 01.01.2021, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті НКРЕКП. Постанова оприлюднена на вебсайті Регулятора 10.12.2020.

У той же самий час НКРЕКП було прийнято постанову від 09.12.2020 № 2353 “Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ НЕК Укренерго на 2021 рік”, якою ПАТ НЕК Укренерго установлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 293,93 грн/МВт·год (без урахування податку на додану вартість). У цій постанові також зазначено про набрання нею чинності з 01.01.2021, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті НКРЕКП, та про втрату чинності попередньою постановою від 10.12.2019 № 2668 (якою було встановлено розмір відповідного тарифу на рівні 312,76 грн/МВт·год). Постанова оприлюднена на вебсайті Регулятора 10.12.2020.

Таким чином, постанова НКРЕКП № 2381, згідно з якою було збільшено тариф на розподіл електричної енергії, та постанова НКРЕКП № 2353, якою було зменшено тариф на послуги з передачі електричної енергії, були прийняті одночасно ще 09.12.2020, оприлюднені 10.12.2020 та набрали чинності з 01.01.2021.

Разом з тим, як убачається з умов укладеного сторонами договору, в ньому, беручи до уваги період поставки електроенергії на період 2021 року, враховано тариф на передачу електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353, натомість не враховано тариф на розподіл електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП від 09.12.2020 № 2381.

Вищенаведеним спростовуються доводи відповідача про те, що йому не було відомо про тариф на розподіл, встановлений постановою НКРЕКП від 09.12.2020 № 2381, при укладенні договору про постачання електричної енергії.

Отже на момент укладення договору постанова НКРЕКП від 09.12.2020 № 2381 щодо тарифу на розподіл електричної енергії уже була прийнята та оприлюднена, тому, зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії (2021 рік), вказана постанова з огляду на принципи добросовісності, відкритості та прозорості також повинна була бути врахована відповідачем при визначенні базової ціни товару у договорі, як це мало місце з аналогічною за датою прийняття та набрання чинності постановою щодо тарифу на передачу електричної енергії.

За наведеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та доводами прокурора про те, що ТОВ “Хмельницькенергозбут” було враховано найбільш вигідні для нього постанови НКРЕКП, якими передбачені найбільш низькі тарифи на передачу та розподіл електричної енергії, для того, щоб запропонувати найнижчу ціну, тобто відповідач під час участі у відкритих торгах, ігноруючи принцип добросовісної конкуренції, занизив ціну на електроенергію з метою отримання перемоги у торгах, а в подальшому безпідставно підвищив ціну.

При цьому в інформації від 03.12.2020 про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, яку ТОВ “Хмельницькенергозбут” подано тендерному комітету, зазначено, зокрема про кількість електричної енергії 971 297 кВт/год, а також про те, що учасник визначає ціни на товар, який він пропонує поставити за договором, з урахуванням усіх своїх витрат, які можуть бути ним понесені в ході виконання договору про закупівлю.

З огляду на наведене, оскільки зазначена в оспореній додатковій угоді з посиланням на пункт 7 частини 5 статті 41 Закону України “Про публічні закупівлі” підстава для внесення змін, а саме: зростання тарифу відповідно до постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2381, була відома сторонам договору ще до його укладення 28.12.2020 і могла бути врахована відповідачем, як це здійснено у випадку із тарифом на передачу електричної енергії, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з моменту укладення договору про закупівлю та до моменту укладення оспореної додаткової угоди не відбулося непередбачуваної істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, як це визначено статтею 652 ЦК України.

За наведеного, беручи до уваги невідповідність додаткової угоди від 25.01.2023 № 1, зокрема вимогам пунктів 1, 7 частини 5 статті 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідно до статей 203, 215 ЦК України додаткова угода № 1 від 25.01.2023 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 20400055 від 28.12.2020 підлягає визнанню недійсною».

Отже, суд під час прийняття рішення звертає увагу та аналізує законодавство, умови договору про закупівлю, період постачання електричної енергії та дати, зокрема дату укладення договору про закупівлю, а також дату прийняття постанови НКРЕКП. Відповідно, найбезпечнішим варіантом, як для замовника, так і для переможця буде врахування нового тарифу на послуги з передачі електричної енергії, але без зміни ціни за одиницю електричної енергії та цінової пропозиції переможця за результатами електронного аукціону.

Уважні закупівельники можуть задатися запитання: а як бути з пунктом 18 Особливостей, який встановлює, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону?

У статті «Приклади умов договору про закупівлю, які можна змінити, якщо замовник готовий захищати свою позицію в судовому порядку» ми відмічали, що суди завжди стають на бік замовника, якщо він змінює проєкт договору про закупівлю, при його підписанні, шляхом видалення посилань на недіючі нормативно-правові акти та / або змінює пункти договору про закупівлю, на підставі діючих нормативно-правових актів (рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 08.11.2022 року по справі №600/2541/22-а, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.09.2022 року по справі № 160/9139/22).

А в нашій ситуації необхідно привести у відповідність нормативно-правові акти, адже періодом постачання є 01.01.2024-31.12.2024 і саме на цей період затверджено новий тариф на послуги з передачі електричної енергії. Більше цього, врахування нового тарифу на послуги з передачі електрично енергії призведе до покращення становища замовника, максимальної економії бюджетних коштів та ефективності.

Окремо варто звернути увагу на те, що замовнику доцільно обґрунтувати свої дії, а також офіційно повідомити переможця про необхідність застосування нового тарифу на послуги з передачі електрично енергії. Тож пропонуємо приклад листа.

Приклад листа

Про укладання договору про постачання електричної

енергії споживачу з врахуванням тарифу на послуги

з передачі електричної енергії, затвердженого

постановою НКРЕКП № 2322 від 09.12.2023

_______ (зазначити найменування замовника) даним листом повідомляє про зміну тарифу на послуги з передачі електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП № 2322 від 09.12.2023 та звертається з наступною пропозицією.

______ (зазначити дату оголошення закупівлі) уповноваженою особою ___________(зазначити найменування замовника) було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю Електричної енергії за кодом ДК 021:2015 09310000-5 - Електрична енергія, № ________ (зазначити номер оголошення). Кінцевий строк подання тендерних пропозицій згідно оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю Електричної енергії за кодом ДК 021:2015 09310000-5 - Електрична енергія - _______ (зазначити дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій). Укладення договору про закупівлю згідно абзаців 3-4 пункту 49 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) має відбутися у період __________ (зазначити дати «з» та «до»).

09.12.2023 на офіційному сайті НКРЕКП оприлюднено Постанову № 2322 від 09.12.2023 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК “УКРЕНЕРГО”» на 2024 рік», яка набирає чинності 01.01.2024 та якою встановлено тариф на послуги з передачі електричної енергії з 01.01.2024 на рівні: для користувачів системи (крім підприємств «зеленої» електрометалургії) – 528,57 грн/МВт·год (без урахування податку на додану вартість). Тобто тариф на послуги з передачі електричної енергіх за 1 кВт.год. без ПДВ з 01.01.2024 складатиме 0,52857 грн.

Окремо звертаємо увагу на те, що відкриті торги на закупівлю електричної енергії № ________ (зазначити номер оголошення), як і проєкт договору про закупівлю передбачають поставку електричної енергії з 01.01.2024

_________ (зазначити найменування переможця) було подано тендерну пропозицію на закупівлю Електричної енергії за кодом ДК 021:2015 09310000-5 - Електрична енергія, № ________ (зазначити номер оголошення) з урахуванням ціни (тарифу) послуг з передачі електричної енергії, встановленого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 21.12.2022 № 1788.

______ (дата прийняття рішення) рішенням уповноваженої особи ___________ (зазначити найменування замовника) визначено ______________ (зазначити найменування переможця) переможцем процедури закупівлі.

Керуючись положеннями пункту 49 Особливостей, яким встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Відповідно необхідно привести умови договору про закупівлю до діючих нормативно-правових актів на період постачання електричної енергії, керуючись рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 08.11.2022 року по справі №600/2541/22-а, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.09.2022 року по справі № 160/9139/22, а саме: замінити у пункті 4.2. Договору слова «встановлена постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 21.12.2022 № 1788» на слова «встановлена постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 09.12.2023 № № 2322» та відповідно визначити ціну (тариф) на послуги з передачі електричної енергії за 1 кВт.год. без ПДВ у розмірі 0,52857 грн.

Таким чином на виконання вимог пункту 49 Особливостей замовник направляє проєкт договору про постачання електричної енергії споживачу з урахуванням поданої ______________ (зазначити найменування переможця) тендерної пропозиції та змін, які зумовлені оприлюдненням на офіційному веб – сайті НКРЕКП постанови НКРЕКП № 2322 від 09.12.2023 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2024 рік».

Зазначенні дії щодо внесення змін та приведення умов проєкту договору про постачання електричної енергії споживачу, який був викладений у додатку до тендерної документації гуртуються на практиці Держаудитслужби, зокрема висновку за результатами моніторингу закупівлі № UA-2020-12-30-003462-b, практики суду, зокрема постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.10.2023 № 924/267/23, постанови Західного апеляційного господарського суду від 14.11.2022 № 924/244/22.

Враховуючи вищенаведене та з метою недопущення порушень у сфері публічних закупівель в частині внесення змін до істотних умов договору про закупівлю після його укладення, звертаємося з проханням підписати проєкт договору про постачання електричної енергії споживачу із врахуванням тарифу на послуги з передачі електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП № 2322 від 09.12.2023 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК “УКРЕНЕРГО” на 2024 рік», а саме: 0,52857 грн без ПДВ за 1 кВт.год., не змінюючи ціну за одиницю товару та ціну тендерної пропозиції в цілому за результатами електронного аукціону.

У разі прийняття пропозиції замовника просимо підписаний зі сторони ______________ (зазначити найменування переможця) договір про постачання електричної енергії споживачу та направити до _____ (сказати чітку дату) за адресою: __________________________________ (сказати адресу замовника).

Якщо зазанчена у даному листі пропозиція замовника є для ______________ (зазначити найменування переможця) неприйнятною просимо письмово повідомити про своє рішення протягом 5 робочих днів шляхом направлення письмової відповідь (сканований файл у форматі «pdf» за підписом уповноваженої особи) на електронну адресу __________________ (сказати електронну адресу замоника)).

У разі неповернення в строк визначений у даному листі підписаного зі сторони ________________  (зазначити найменування переможця) договору про постачання електричної енергії, який є додатком до даного листа замовник розцінить такі дії, як «відмова від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю» зі сторони ______________ (зазначити найменування переможця), як переможця процедури закупівлі № ________ (зазначити номер оголошення) та тендерна пропозиція _________ (зазначити найменування переможця) буде відхилена на підставі абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей.

До даного листа додається: договір про постачання електричної енергії споживачу.

(посада)

(підпис)

(ПІБ)

Ситуація № 3

Оприлюднення оголошення про закупівлю – до 08.12.2023 (включно)

Кінцевий строк подання тендерної пропозиції / пропозиції – з 09.12.2023 (включно)

Дата укладення договору про закупівлю – з 09.12.2023 (включно)

Якщо кінцевий строк подання тендерних пропозиції припадає на дату після 09.12.2023 (включно) замовник має право та можливість, надану абзацом 3 пункту 54 Особливостей внести зміни до тендерної документації, зокрема, проєкту договору про закупівлю в частині інформації про врахування у ціні учасника (постачальника) нового тарифу на послуги з передачі електричної енергії, затвердженого Постановою НКРЕКП № 2322 від 09.12.2023. Приклад протоколу про внесення змін доступний за посиланням.

За таких умов у замовника та переможця не постане питання (не)врахування нового тарифу на послуги з передачі електричної енергії, затвердженого Постановою НКРЕКП № 2322 від 09.12.2023, адже в умовах тендерної документації та проєкті договору про закупівлю, як складової тендерної документації, буде визначено відповідну інформацію. Тож у договорі про закупівлю, укладеному  за результатами відкритих торгів буде застосовано тариф на послуги з передачі електричної енергії, який затверджений регулятором на період з 01.01.2024.

Звичайно, що не всі уповноважені особи встигнуть вчасно зреагувати та внести відповідні зміни до тендерної документації та проєкту договору про закупівлю. Тож у такому випадку керуємося судовою практикою наведеною у розділі «Ситуація 2» цієї статті та враховуємо новий тариф на послуги з передачі електричної енергії в умовах договору про закупівлю під час його укладання.

Додатковим підтвердження правомірності таких дій є Постанова від 14.11.2022 № 924/244/22 Північно-Західний апеляційний господарський суд:

«Витяг із постанови: як вбачається із змістом додаткової угоди № 1 від 25.01.2021, остання була укладена на підставі пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв'язку з набуттям чинності з 01.01.2021 постановив НКРЕКП № 2381 від 09.12.2020 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2021 рік» та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії з 0,89057 до 1,12143 грн/кВт.год. без ПДВ.

У зв'язку із цим, сторони узгодили зміну тарифів і виклали додаток № 1 до договору «Комерційна пропозиція постачальника» в новій редакції та передбачили підвищення з 01.01.2021 ціни товару на 2,54167 грн. до 2,7725 грн. без ПДВ без збільшення загальної суми договору за рахунок зменшення загального обсягу постачання електричної енергії.

У той же час місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, згідно з яким постановою НКРЕКП (НКРЕКП) № 2381 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання» було збільшено тариф на розподіл електричної енергії, була прийнята до 09.12.2020 та набрала чинності з 01.01.2021, тобто до укладення сторін Договору № 7179 і навіть до подання відповіді на тендерну пропозицію (22.12.2020).

Таким чином, суд першої інстанції вірно встановив, що внесення змін до договору на підставі вищевказаного пункту є правомірним у разі зміни тарифу на розподіл електричної енергії в період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

Відповідно, відповідач, володіючи інформацією про підвищення тарифу на електроенергію з 01.01.2021 року, у грудні 2020 року дає тендерну пропозицію, яка призначає ціни, нижчі ніж встановлені Регулятором на період поставки, тобто – з січня 2021 року. Таким чином, вказуючи таку інформацію, відповідач отримав перевагу перед іншими учасниками аукціону щодо визначення найбільш економічно вигідної цінової пропозиції».

Ситуація № 4

Оприлюднення оголошення про закупівлю – з 09.12.2023 (включно)

Кінцевий строк подання тендерної пропозиції / пропозиції – з 09.12.2023 (включно)

Дата укладення договору про закупівлю – з 09.12.2023 (включно)

Чимало замовників, намагаючись встигнути задовольнити потребу в електричній енергії на 2024 рік тільки розпочинають проведення закупівель. Важливо на етапі визначення очікуваної вартості закупівлі, підготовки тендерної документації тат проєкту договору про закупівлю визначити умови щодо врахування нового тарифу на послуги з передачі електричної енергії, який набере чинності з 01.01.2024. Якщо ж відкриті торги вже оголошено, нічого, адже керуючись абзацом 3 пункту 54 Особливостей замовник може внести необхідні зміни до тендерної документації.

Підсумки

Отже, якщо дата укладення договору про закупівлю припала до 08.12.2023 (включно), то ні замовник, ні переможець (постачальник) не знали та не могли дізнатися про зміну тарифу на послуги з передачі електричної енергії. Відповідно в такому випадку було укладено договір про закупівлю з урахуванням тарифу на послуги з передачі електричної енергії, а про зміну такого тарифу дізналися після укладення договору про закупівлю, що надає право сторонам укласти додаткову угоду про внесення змін до його істотних умов в частині зміни ціни, а саме змінити тариф на послуги з передачі електричної енергії керуючись підпунктом 7 пункту 19 Особливостей та на підставі Постанови НКРЕКП № 2322 від 09.12.2023. Приклад такої додаткової угоди доступний за посиланням.

Якщо ж дата укладення договору про закупівлю припала на період з 09.12.2023 (включно) найбезпечнішим варіантом, як для замовника, так і для переможця буде врахування нового тарифу на послуги з передачі електричної енергії, але без зміни ціни за одиницю електричної енергії та цінової пропозиції переможця за результатами електронного аукціону.