Із статей «Реорганізація замовника: що робити з публічними закупівлями?» та «Як впливає реорганізація постачальника товару / надавача послуг / виконавця робіт на замовника?» ви вже дізналися як замовнику продовжувати закупівельну діяльність, якщо реорганізація вже сталася.
Тож пропонуємо розібрати ситуацію, при якій реорганізація лише планується. Як взагалі замовник дізнається про такий факт та що робити поки триває процес припинення? Про це та більше читаємо далі.
Для початку пропонуємо згадати, хто ж такі замовник в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).
Замовники - суб’єкти, визначені згідно із статтею 2 Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону. До замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать:
1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об’єднання територіальних громад;
2) Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття (далі - органи соціального страхування);
3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 частини 1 статті 2 Закону) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
- юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків;
4) юридичні особи та / або суб’єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою статті 2, та відповідають хоча б одній з ознак, наведених у даному пункті.
При цьому, переважна більшість вказаних суб'єктів є бюджетними організаціями.
Бюджетні установи - це органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також організації, створені ними у встановленому порядку, що повністю утримуються за рахунок відповідно державного бюджету чи місцевого бюджету. Бюджетні установи є неприбутковими (пункт 12 частини 1 статті 2 Бюджетного Кодексу України).
Конституцією України надано право Кабінету Міністрів України утворювати, реорганізовувати та ліквідовувати відповідно до закону міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, діючи в межах коштів, передбачених на утримання органів виконавчої влади (пункт 9-1 статті 116).
Бюджетна установа, як правило, має статус юридичної особи. Відповідно до статті 104 Цивільного кодексу припинення юридичної особи здійснюється шляхом її реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.
Вказана норма щодо порядку припинення кореспондується із нормою частини 5 статті 5 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» від 17.03.11 р. № 3166.
Згідно із статтею 105 Цивільного Кодексу України засновники, суд або органи управління, що ухвалили рішення про припинення бюджетної установи, зобов’язані протягом трьох робочих днів із дати його ухвалення письмово повідомити про це орган, що здійснює держреєстрацію.
Отже, початком процесу реорганізації є документально зафіксований момент прийняття відповідного рішення.
Для подальшого управління процедурою припинення установи органами, що ухвалили рішення про припинення установи, призначається комісія з реорганізації (ліквідаційна комісія), голова комісії або ліквідатор та встановлюється порядок і строк заявлення кредиторами своїх вимог до юридичної особи, що припиняється.
Уповноважений орган, що ухвалив рішення про припинення юридичної особи шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу та перетворення), зобов’язаний протягом 3 робочих днів із дати ухвалення такого рішення письмово повідомити орган, що здійснює держреєстрацію.
Слід зазначити, що зазвичай процедуру реорганізації та ліквідації передбачено в установчих документах (положеннях) бюджетної установи (організації).
Однак якщо йдеться про ліквідацію бюджетних організацій, установ, закладів, то вона може здійснюватися не за всіма цими підставами. Найчастіше підставою для проведення ліквідації бюджетних установ є рішення засновника суб’єкта господарювання. Рішення щодо ліквідації бюджетних установ належить до повноважень тих органів, до сфери управління яких належать ці установи.
Відповідно до пункту 30 статті 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.97 № 280/97 рішення щодо реорганізації, ліквідації установ, організацій, заснованих на комунальній власності відповідної територіальної громади є винятковою компетенцією сільських, селищних, міських рад.
Реорганізація або ліквідація навчальних закладів комунальної форми власності здійснюється за рішенням місцевої ради.
Досліджуючи дане питання нас цікавить саме період діяльності замовника з моменту, коли він дізнався про можливу реорганізацію і до моменту припинення юридичної особи.
Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення. Отже, для замовника документами, які підтверджують факт початку реорганізації є:
- рішення* органу управління / засновника / суду про припинення юридичної особи шляхом реорганізації (*тут і далі вживається як загальна назва документу, рішення може оформлятися наказом, розпорядженням, постановою або ж протоколом (якщо є кілька учасників юридичної особи));
- рішення про затвердження комісії з реорганізації;
- примірник повідомлення органу державної реєстрації про реорганізацію (повідомляється протягом 3-х робочих днів з дати прийняття рішення про реорганізацію шляхом подачі оригіналу або нотаріально завіреної копії протоколу рішення про реорганізацію).
Враховуючи строки заявлення вимог кредиторами, реорганізація установи не може бути проведена швидше, ніж за 2 місяці.
Приклад 1
На початку року замовник Департамент молоді та спорту міської ради дізнається про можливу реорганізацію шляхом приєднання до Департаменту освіти міської ради орієнтовно в липні поточного року. Жодних розпоряджень від міської ради, як свого органу управління, замовник на той період не отримує. Разом з тим, отримує затверджений кошторис на пів року, що на думку замовника підтверджує факт припинення юридичної особи. І далі постає ряд запитань.
Як замовнику визначати потребу та планувати закупівлі: на рік чи до моменту можливої реорганізації?
Відповідно до пункту 14 Особливостей закупівля здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Саме із визначення потреби розпочинається закупівельний процес. Тільки визначивши потребу, замовник зможе правомірно обрати і провести закупівлі з урахуванням вартісних меж.
Законом не встановлено обов’язку замовника складати та затверджувати річний план закупівель на підставі кошторису (тимчасового кошторису), фінансового плану (плану асигнувань, плану використання бюджетних коштів).
Поряд з цим статтею 41 БКУ визначені особливості формування надходжень бюджету та здійснення витрат бюджету в разі несвоєчасного набрання чинності Законом про Державний бюджет України, яким зокрема встановлено обмеження щодо здійснення деяких витрат бюджету.
Таким чином, ураховуючи, що Закон не містить заборон щодо проведення закупівель до набрання чинності Закону про Державний бюджет України, затвердження кошторису, плану використання бюджетних коштів, фінансового плану підприємства, замовник для забезпечення невідкладних потреб у товарах, роботах і послугах у наступному році, може наприкінці поточного року (або на початку наступного року) розпочати закупівлю за відповідним предметом закупівлі.
Водночас при укладанні договору про закупівлю за результатом процедури розпоряднику (одержувачу) бюджетних коштів необхідно обов’язково враховувати вимоги частини 1 статті 23 БКУ та частини 4 статті 48 БКУ, які забороняють взяття розпорядниками (одержувачами) бюджетних зобов’язань та здійснення платежів без відповідних бюджетних асигнувань, що в свою чергу надаються відповідно до встановлених бюджетних призначень.
В даному випадку у замовника відсутні будь-які документи, які підтвердили б факт початку реорганізації його юридичної особи та можливість визначати потребу лише на пів року.
Тому, до отримання документального підтвердження щодо початку процесу реорганізації рекомендуємо замовнику розраховувати потребу на весь рік, незалежно від наявного фінансування, і далі визначати вид закупівлі із врахуванням вартісних меж, визначених пунктами 10, 11 Особливостей.
В проєкті договору про закупівлю та договорі про закупівлю замовнику необхідно передбачити відповідний порядок виникнення договірних зобов’язань в залежності від реального фінансування. В такій ситуації не варто перевіряти свою удачу та керуватися усними повідомленнями навіть від свого керівництва. Адже чинне законодавство передбачає адміністративну відповідальність та дуже суттєві штрафи.
Відповідно до пункту 5 Особливостей забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).
Укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених законом, тягне за собою накладення штрафу на керівника замовника від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (34 000 грн - 170 000 грн)
Відповідно до пункту 6 Особливостей замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної Особливостями.
Придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (25 500 грн - 51 000 грн).
Приклад 2
20 квітня орган управління письмово повідомив замовника КНП «Лікарня» щодо його реорганізації до 20 липня. Замовник має необхідне документальне підтвердження щодо початку реорганізації. Чи правомірно й далі оголошувати закупівлі на річну потребу?
В процесі реорганізації відбувається припинення юридичної особи із правонаступництвом, тобто з переходом прав та обов'язків однієї юридичної особи до іншої.
Правонаступник замовника діятиме залежно від стадії публічної закупівлі, на якій відбулася реорганізація. Так, нова юридична особа буде продовжувати закупівлю як замовник та виконувати зобов’язання за укладеними договорами як правонаступник.
Тобто, законодавство не містить обмежень щодо оголошення чи планування нових закупівель з моменту початку процесу реорганізації.
Разом з тим, рекомендуємо взяти до уваги, яким шляхом здійснюватиметься реорганізація (злиття, поділ, перетворення чи приєднання).
До прикладу, у разі приєднання юридична особа, що приєднує права, обов'язки та майно приєднаного підприємства, залишає свій код ЄДРПОУ та навіть може залишити свої банківські та інші реквізити. А от злиття це повне з'єднання прав, обов'язків та майна двох чи більше юридичних осіб в одну новостворену.
Тож, замовник - правонаступник найвірогідніше буде мати нову потребу у закупівлях.
Тому, рекомендуємо замовнику планувати та оголошувати нові закупівлі лише для забезпечення діяльності установи на період процесу завершення реорганізації.
В даному випадку не буде йти мова про поділ предмета закупівлі. Адже правонаступник визначиться із своїм статусом «замовника», враховуючи норми статті 2 Закону та пункту 3 Особливостей. І далі плануватиме нові закупівлі, керуючись вартісними межами, визначеними пунктами 10, 11, 13 Особливостей.
Ви ж пам'ятаєте, до новоствореного замовника переходять всі права та обов'язки юридичної особи, яку реорганізували. Так от, чи несе уповноважена особа відповідальність за закупівлі, проведені попереднім замовником? Це на багато інших питань ми розібрали у відеоуроці за посиланням.