Під час проведення моніторингу закупівель аудитори мають право запитувати інформацію та документи необхідні для дослідження дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення закупівлі, яке вони активно використовують.
З отриманням повноважень моніторити закупівлі, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, аудитори стали більш допитливими щодо організації таких закупівель, як, наприклад, у закупівлі № UA-2023-12-18-001606-a:
«- яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування розміру витрат та визначено очікувану вартість закупівлі;
- яким чином та за якими критеріями здійснено оцінку можливих потенційних продавців товару, що є предметом закупівлі, та вибрано для їх постачання саме?».
Аналогічна ситуація й під час проведення перевірки закупівель на підприємстві замовника.
Саме тому, закупівельники мають приділяти увагу моніторингу ринку. Як задля визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, так і задля обрання суб’єкта господарювання, який буде постачати товари / надавати послуги / виконувати роботи за договором, укладеним без використання електронної системи закупівель.
Проте, аудитори можуть помилятися, і саме закупівельник має зрозуміти що висновок або акт перевірки Держаудитслужби є помилковим та наполягати на його оскарженні. Пропонуємо розглянути таку на прикладі судової практики, а саме Постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 12.01.2024 № 520/19597/23.
Обставини справи: за наслідками проведеної перевірки в Акті перевірки встановлено порушення позивачем вимог пункту 2 частини 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині недотримання принципів максимальної економії, ефективності та пропорційності, а також пункту 6 частини 1 статті 7 Бюджетного кодексу України в частині недотримання принципів ефективності і результативності та досягнення максимального результату при використанні коштів, що призвело до матеріальної шкоди (збитків) на суму 127 996,8 грн (з ПДВ).
Також встановлено, що в порушення вимог статті 4; частини 10 статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-УІІІ (далі - Закон України № 922-УІІІ) та підпункту 2.7 Положення про уповноважену особу замовника, затвердженого розпорядженням Зміївського міського голови від 11.03.2021 № 41, закупівлі внесені до плану в електронну систему закупівель без прийняття рішення уповноваженою особою.
Замовник не погодився з висновками, викладеними в акті перевірки та направила відповідачу заперечення на акт. У відповідь Північно-східним офісом Держаудитслужби листом №202031-14/2203-2023 від 23.05.2023 надіслало замовнику висновок на заперечення (зауваження), яким відхилено заперечення замовника .
01.06.2023 замовник отримав попередження про неналежне виконання бюджетного законодавства № 202031-14/2276-2023 від 30.05.2023.
06.06.2023. із посиланням на Акт №202031 відповідачем було прийнято вимогу №202031-11/2377-2023, якою заявника обтяжено обов`язком забезпечити відшкодування збитків на суму 127 996,80 грн (з ПДВ).
Не погоджуючись із вимогою відповідача, позивач звернувся з цим позовом до суду. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції дійшов до висновку про безпідставність заявлених позовних вимог.
Позивач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, а також невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.09.2023 по справі № 520/19597/23 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Позиція аудиторів: начальником Харківської обласної військової адміністрації було прийнято розпорядження від 26.10.2022р. №225В з приводу забезпечення окремих категорій населення Харківської області паливною деревиною, котре поширювалось на територію Зміївської міської територіальної громади Чугуївського району Харківської області та за яким розпорядником коштів субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам в частині придбання паливної деревини було визначено Департамент захисту довкілля та природокористування Харківської обласної державної адміністрації (далі за текстом - Департамент).
Листом від 28.10.2022р. №02-31/2155 Департамент сповістив заявника про визначення Департаменту розпорядником коштів субвенції відповідно до Порядок та умови надання субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на здійснення заходів щодо підтримки територій, що зазнали негативного впливу внаслідок збройного конфлікту на сході України затверджений постановою КМУ від 04.10.2017р. №769 (далі за текстом - Порядок №769); про розподіл за постановою КМУ від 08.10.2022р. №1139 субвенцій з державного бюджету обласним бюджетам; про здійснення дій з освоєння коштів субвенції у порядку постанови КМУ від 11.03.2022р. №252; про перелік необхідних документів згідно наказом Міністерства фінансів України від 28.01.2002р. №57 та згідно Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт, послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення та скасування (затверджено постановою КМУ від 12.10.2022р. №1178; далі за текстом - Особливості №1178).
На подальше виконання вимог розпорядження начальника Харківської обласної військової адміністрації було прийнято розпорядження від 26.10.2022р. №225В Зміївським міським головою було видано розпорядження від 01.11.2022р. №93 про створення Робочої групи, листом якої від 21.11.2022р. виконавчий комітет Зміївської міської ради був повідомлений, зокрема, про вартість 1м3 паливної деревини - сосна у 900,00грн. та про вартість послуги з перевезення паливної деревини - сосна у 5 175,00 грн.
Заявником на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за номером UA-2022-12-05-010228-a була оприлюднена інформація про закупівлю ДК 021-2015-034100000-7 Деревина дров`яна непромислового використання (НП) сосна, а за номерами UA-2022-12-08-021166-a, UA-2022-12-14-018419-a, UA-2022-12-08-017839-a, UA-2022-12-14-016768-a була оприлюднена інформація про закупівлю ДК 021:2015 60180000-3 Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів.
24.11.2022р. між заявником (у якості покупця) та ДП «Зміївський лісгосп» (у якості продавця) було укладено договір поставки №23/22, предметом якого є придбання, зокрема, паливної деревини (сосна) для безоплатної видачі населенню Зміївської громади згідно списків.
Згідно із складеною до цього договору специфікацією вартість одиниці товару - паливна деревина (сосна) у кількості 2.133,28м3 була визначена у 750,00грн. за 1м3 без ПДВ, а тому показник загальної вартості без ПДВ був обчислений у – 1 599 960,00 грн, сума ПДВ була обчислена у – 319 992,00 грн., загальна сума платежу за договором була обчислена у – 1 919 952,00грн.
Згідно із складеними ДП «Зміївський лісгосп» видатковими накладними від 06.12.2022р. №1 та від 15.12.2022р. №13 загальний обсяг придбаної заявником паливної деревини (сосна) склав – 2 133,28 м3, вартість 1м3 паливної деревини (сосна) склала - 900,00 грн, загальна вартість паливної деревини (сосна) склала – 1 919 952,00 грн.
При цьому, згідно з листом ДП «Зміївський лісгосп2 від 15.11.2022р. №08-12/1098 вартість 1м3 паливної деревини (сосна) для населення складає - 840,00 грн.
Звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відносно означеного договору був оприлюднений заявником - 05.12.2022р.
У тексті Акту №202031 суб`єктом владних повноважень викладені (відображені) власні судження про вчинення заявником порушень пункту 2 частини 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 6 частини 1 статті 7 Бюджетного кодексу України за рахунок придбання у ДП «Зміївський лісгосп» паливної деревини - сосна за ціною 900,00 грн за 1м3 (установленою для юридичних осіб), а не за ціною установленою для населення, а саме: 840,00грн за 1м3, що за зафіксованими у цьому Акті висновками призвело до настання збитків у розмірі 127 996,80 грн (з ПДВ).
Позиція суду: Зміївська міська рада є органом місцевого самоврядування із правовим статусом юридичної особи публічного права, належить до кола бюджетних установ.
Судовим розглядом встановлено, що на виконання Розпорядження Харківської обласної військової адміністрації від 26.10.2022 № 225В «Про забезпечення населення територій Харківської області, прилеглих до зони проведення воєнних (бойових) дій, деревиною паливною у період дії воєнного стану» 08.11.20252 Зміївська міська рада звернулася із листом до ДП «Зміївське лісове господарство» про надання інформації щодо діючих цін на деревину дров`яну, а саме: сосна, дуб та перевізників, які можуть здійснити перевезення (доставку) дров населенню та мають дозвільні документи на виконання лісосічних робіт та транспортування лісу.
На вказаний лист ДП «Зміївське лісове господарство» позивачу листом від 15.11.2022 за № 078-12/098 надано копії вільно-відпускних цін на лісоматеріали круглі породи сосна та дуб, а також перелік суб`єктів господарської діяльності, які мають дозвіл на проведення робіт з підвищеною небезпекою або декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, з якими співпрацює підприємство. Так, вільні відпускні ціни на лісоматеріали круглі по ДП «Зміївський лісгосп» містили дві вартості деревини дров`яної непромислового використання (НП) СОСНА, які різняться в залежності від категорії покупця. Так для організацій і СПД ціна становила 900 грн, а для населення - 840 грн.
Оскільки, покупцем деревини паливної виступала Зміївська міська рада, яка за своєю організаційно-правовою формою відноситься до категорії - для організацій та СПД, для визначення розміру очікуваної вартості предмета закупівлі застосовувалась ціна другої групи деревини дров`яної непромислового використання (НП) сосна для організацій та СПД, що складала 900 грн/мЗ без вартості навантаження.
Оцінюючи приєднані до справи докази в їх сукупності, а також доводи та аргументи учасників справи за правилами ст.ст.72-77, 90, 211 КАС України, колегія суддів зазначає, що ані у ході (та за наслідками) здійснення заходу державного контролю (нагляду), ані у ході розгляду справи відповідачем не подано до суду об`єктивних даних, котрі б засвідчували фізичну здатність заявника як юридичної особи публічного права - учасника суспільних відносин вчинити у спірних правовідносинах правочин з придбання товару (паливна деревина - сосна) за ціною 840,00 грн за 1м3, позаяк така ціна була встановлена продавцем - Державним підприємством виключно для фізичних осіб, а заявник до кола фізичних осіб не належить.
Також ані у ході (та за наслідками) здійснення заходу державного контролю (нагляду), ані у ході розгляду справи відповідачем не надано суду об`єктивних даних, котрі б засвідчували фізичну здатність заявника як юридичної особи публічного права з урахуванням змісту статті 19 Конституції України змінити вільну внутрішню волю продавця - Державного підприємства на продаж товару (паливна деревина - сосна) за ціною 840,00грн. за 1м3 будь-яким іншим учасникам суспільних відносин, окрім фізичних осіб.
Відтак, подію вчинення заявником порушення пункту 2 частини 1 статті 5 Закону України від 25.12.2015р. №922-VIII «Про публічні закупівлі» та пункту 6 частини 1 статті 7 Бюджетного кодексу України за укладеним із ДП «Зміївський лісгосп» договором поставки від 24.11.2022р. №23/22 за викладеними в Акті №202031 мотивами і судженнями суб`єкта владних повноважень слід визнати недоведеною.
За таких обставин спірна вимога від 06.06.2023р. №202031-11/2377-2023 «Про усунення виявлених порушень» не відповідає критеріям обґрунтованості та пропорційності, перевірку на відповідність яким суд здійснює в силу імперативу частини 2 статті 2 КАС України, що є самостійною підставою для визнання її протиправною та скасування. А відтак, є помилковий висновок суду першої інстанції висновок суду першої інстанції про необґрунтованість вимог позивача та відсутність правових підстав для задоволення позову.
Коментар: як бачимо суд підтримав замовника, адже в даному випадку аудитори не взяли до уваги факт того, що замовник є юридичною особою, і навіть не зважаючи на те, що паливна деревина була призначена фізичним особам, її закупівлю здійснювала юридична особа, а тому ціна застосована була застосована вірно – для юридичних осіб.