При внесенні змін до договору про закупівлю сторони договору найбільш часто застосовують підпункт 2 пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припиненя або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
І відповідно внесення змін до договору про закупівлю згідно наведеної норми найбільш часто виступає предметом моніторингу Державної аудиторської служби України та прокуратури.
Водночас внести зміни до договору про закупівлю сторони договору можуть при дотриманні умов, які визначені в даній нормі. Тому в даній статті розглянемо особливості внесення змін до договору про закупівлю згідно підпункту 2 пункту 19 Особливостей.
Підпункт 2 пункту 19 Особливостей передбачає, що внести зміни до істотних умов договору про закупівлю сторони договору можуть в разі, погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.
Аналізуючи зазначену норму варто виокремити кілька умов, які є необхідними при внесенні змін:
Далі розглянемо дані умови детальніше.
Зміна ціни може відбуватись виключно за одиницю товару
Підпункт 2 пункту 19 Особливостей визначає, що внести зміни до істотних умов договору про закупівлю сторони договору можуть в разі, погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару.
У відповідності до наведеної норми вбачається, що внести зміни до договору про закупівлю згідно розглядуваної норми сторони можуть виключно при закупівлі товару. Натомість при закупівлі послуг та робіт підпункт 2 пункту 19 Особливостей не дозволяє вносити зміни.
Тому замовникам не слід при закупівлі послуг та робіт включати в проект договору підпункт 2 пункту 19 Особливостей.
Повинно відбутися коливання ціни за одиницю товару
Вносячи зміни до договору згідно розглядуваної норми варто врахувати, що обов’язковою умовою зміни ціни є коливання ціни за одиницю товару. Тобто укладаючи додаткову угоду контрагент повинен підтвердити, що відбулося коливання ціни за одиницю товару, зокрема у вигляді певного відсотка, як у нижче наведеній довідці:
Окрім цього, важливою умовою є підтвердження коливання ціни за одиницю товару за певний період.
Так, зазначена норма визначає період, протягом якого повинно відбутися коливання ціни такого товару на ринку – «з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару».
До прикладу, «моментом укладення договору про закупівлю» може виступати дата підписання договору.
Водночас «моментом останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару» варто вважати будь-які зміни до договору про закупівлю/укладення додаткової угоди в частині зміни ціни за одиницю товару, до прикладу, які можуть укладатися на підставі підпункту 2 і також підпункту 7 пункту 19 Особливостей, оскільки зазначеною нормою не деталізовано на підставі якого підпункту пункту 19 Особливостей повинна відбутися «остання зміни ціни за одиницю товару».
При цьому, дату додаткової угоди чи дату зміни ціни варто вважати моментом останнього внесення змін до договору про закупівлю дізнаєтеся в статті «Моментом останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару є дата додаткової угоди або дата зміни ціни».
Отож, підтверджуючи коливання ціни товару на ринку в документі, який підтверджує коливання ціни необхідно відобразити певний період - момент укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару та момент виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, який повинен містити наближену дату до дати звернення постачальника.
До прикладу, договір було укладено 01.01.2025, та до такого договору не вносилися жодні зміни в частині зміни ціни за одиницю товару.
Відповідно у документі, який підтверджує коливання ціни на ринку має міститися інформація про ціну станом на 01.01.2025 та наближена дату до дати звернення постачальника, приміром 11.03.2025.
Зміна ціни за одиницю товару (збільшення або зменшення)
Підпункт 2 пункту 19 Особливостей дозволяє сторонам договору і збільшувати, і зменшувати ціну за одиницю товару, на відміну від норм пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон), який дозволяв тільки збільшувати ціну за одиницю товару, адже дана норма в Законі визначена наступним чином: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку.
Тому сторони договору згідно розглядуваної норми можуть укладати додаткову угоду як на зменшення, так і на збільшення ціни за одиницю товару.
Окрім цього, зменшити ціну за одиницю товару сторони договору можуть на підставі підпункту 5 пункту 19 Особливостей.
Пропорційність зміни ціни щодо коливання
Ще однією обов’язковою умовою для внесення змін згідно даної норми є укладення додаткової угоди пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку.
При цьому, в зазначеній нормі міститься застереження, що відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку.
Приміром, укласти додаткову угоду на виконання приписів зазначеної норми сторони можуть на 4 %, якщо постачальник надасть документальне підтвердження, в якому буде визначено, що відсоток коливання ціни складає 4%.
Натомість, якщо постачальник надасть документальне підтвердження, в якому буде визначено, що відсоток коливання ціни складає 4% та пропонує на 6 % збільшити ціну за одиницю товару замовник повинен відмовити постачальнику в укладенні додаткової угоди, оскільки приписи даної умови забороняють збільшувати ціну за одиницю товару на відсоток більший, ніж відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку, зокрема відсоток, який визначений в документальному підтвердженні.
Водночас чи можна збільшити ціну за одиницю товару на менший відсоток, ніж у довідці ТПП, яку надає постачальник для підтвердження коливання ціни такого товару на ринку можна дізнатися в статті «Чи можна збільшити ціну за одиницю товару на менший відсоток, ніж у довідці ТПП».
Відсутні(присутні) відсоткові обмеження щодо зміни ціни за одиницю товару
Підпункт 2 пункту 19 Особливостей безпосередньо не визначає будь-яких відсоткових обмежень щодо зміни ціни за одиницю товару, так як це має місце в пункті 2 частини 5 статті 41 Закону – збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку.
З огляду на викладене, вбачається, що сторони договору можуть змінювати ціну за одиницю товару на будь-який відсоток, якщо постачальником буде надано документальне підтвердження коливання ціни товару на ринку.
Однак тут потрібно враховувати судову практику, зокрема Верховного суду, яка склалась в останній час щодо збільшення ціни за одиницю товару більш, ніж на 10 відсотків, які здійснювались на підставі підпункту 2 пункту 19 Особливостей, про що детальніше можна дізнатися в статті «Збільшення ціни за одиницю товару понад 10 відсотків: аналіз актуальної практики Верховного суду».
Документальне підтвердження коливання ціни
Вносячи зміни згідно розглядуваної норми Особливостей сторонам договору потрібно враховувати, що обов’язковою умовою для внесення змін є документальне підтвердження коливання ціни.
Водночас законодавство не визначає будь-яких вимог до документального підтвердження коливання ціни, зокрема не визначено органів, установ, організацій, які уповноважені видавати документальне підтвердження коливання ціни.
В свою чергу, можемо дійти до висновку, що до таких органів, установ, організацій варто відносити ті, які уповноважені здійснювати моніторинг цін на конкретний товар у відповідності до нормативно-правових актів, які регулюють їхню діяльність.
Наприклад, такими органами, установами, організаціями можуть бути:
- Державна служба статистики;
- Державне підприємство «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків»;
- Торгово-промислова палата України;
- Товарна біржа тощо.
Більше про документи, які можуть підтверджувати коливання ціни товару на ринку можна дізнатися в статті «Які документи варто вважати документальним підтвердженням коливання ціни?»
Неможливість збільшення суми договору про закупівлю
Останньою умовою, якої повинні дотриматися сторони при підписанні договору є заборона щодо неможливості збільшення суми договору про закупівлю, яка була визначена в договорі про закупівлю на момент його укладення.
Тобто внесення змін на підставі підпункту 2 пункту 19 Особливостей не може призвести до збільшення суми, яка була визначена в договорі на момент його укладення.
Відповідно сторонам договору задля того, щоб дотриматися даної умови під час укладення додаткової угоди необхідно зменшити обсяг закупівлі, зокрема на підставі підпункту 1 пункту 19 Особливостей, приміром, визначити дві розглядувані підстави для внесення змін в одній додатковій угоді.
Підсумки
- Однією з підстав для внесення змін до договору про закупівлю згідно норм Особливостей є підпункт 2 пункту 19 Особливостей, який дозволяє змінити ціну за одиницю товару, як в сторону збільшення, так і в сторону зменшення.
- При внесенні змін до договору згідно підпункту 2 пункту 19 Особливостей сторонам договору необхідно дотриматися кількох умов, які визначені в даній нормі задля правомірного внесення змін до договору про закупівлю.
