Однією з передумов проведення закупівлі є визначення предмета закупівлі. Так, згідно з пунктом 22 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Визначати предмет закупівлі замовники повинні у відповідності до Наказу Мінекономіки від 15.04.2020 № 708 «Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі» (далі - Наказ № 708). Даний Наказ містить особливості визначення предмету закупівель для товарів, робіт та послуг.
Так, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини 1 статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Водночас певні суперечності виникають при визначенні предмета закупівлі поточного ремонту. Зокрема, визначати поточний ремонт за четвертою цифрою Єдиного закупівельного словника, як послуги?
Дане питання досить часто є предметом спору в судових інстанціях. Зокрема, замовники оскаржують до суду висновки моніторингів Державної аудиторської служби України (далі – ДАСУ) щодо порушень при визначенні предмета закупівлі поточного ремонту за другою цифрою Єдиного закупівельного словника. Тому далі надалі розглянемо зазначене питання опираючись на судову практику.
Як ми уже зазначали, предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини 1 статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
У відповідності до Наказу № 708 під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об’єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04.06.2014 № 163, та / або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23.08.2011 № 301.
Згідно із пунктом 21 частини 1 статті 1 Закону послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.
З огляду на викладене, визначаючи предмет закупівлі поточного ремонту замовники обов’язково повинні визначати такий предмет закупівлі за четвертою цифрою за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об’єктом інженерно-транспортної інфраструктури. Визначення поточного ремонту за другою цифрою Єдиного закупівельного словника є порушенням порядку визначення предмета закупівлі.
Разом з тим, чимало замовників все ж визначають поточний ремонт за другою цифрою, зокрема зазначаючи поточний ремонт за наступним кодом ДК 021:2015 - 45000000-7 – «Будівельні роботи та поточний ремонт». Проте, як ми уже зазначали вище, такі дії замовників суперечать Закону та Порядку №708.
Водночас, що думають з даного приводу суди поглянемо далі.
Постанова Касаційного адміністративного суду Верховного суду України по справі № 160/2951/20 від 02.06.2022
Витяг з постанови суду: судами встановлено, що позивачем обрано код закупівлі ДК 021:2015 - 45000000-7 здійснено за показником другої, а не четвертої цифри основного словника, як передбачено абзацом 2 пункту 1 розділу ІІ Порядку № 454 та вказано назву послуги - «Поточний ремонт елементів тощо благоустрою».
В свою чергу, системний аналіз вищенаведених правових норм свідчить про помилковість висновків судів попередніх інстанцій, що визначення позивачем «предмета закупівлі» за другою цифрою «Єдиного закупівельного словника» у даному випадку є несуттєвою помилкою, оскільки, за таким визначенням неможливо встановити конкретну назву предмету закупівлі.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду по справі № 160/7548/22 від 16.08.2022
Витяг з рішення суду: пунктом 3 Розділу І Порядку 708 передбачено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини 1 статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Моніторингом встановлено, що код предмета закупівлі послуг в оголошенні замовником визначений як ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, тобто із зазначенням другої цифри, що порушує вимоги пункту 3 Розділу І Порядку № 708.
Доводи позивача про те, що деякі послуги є винятком із загального правила визначення предмету закупівлі, одним із яких є послуги з поточного ремонту, суд не бере до уваги, оскільки вказані доводи суперечать розділу II Порядку 708 щодо виключень з визначення предмету закупівлі за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника для послуг з поточного ремонту.
Також суд відхиляє посилання позивача на пункт 3 розділу II Порядку 708, яким визначено, що під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04.06.2014 № 163, та / або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23.08.2011 № 301, оскільки вказане не стосується виявленого відповідачем порушення.
Суд вказує, що замовник зазначив предмет закупівлі за кодом ДК 021:2015 45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт, тобто із зазначенням другої цифри, без урахування вимог пункту 3 Розділу І Порядку 708, відповідно до якого визначення предмету закупівлі послуги з поточного ремонту здійснюється за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Враховуючи, що органом державного фінансового контролю встановлено порушення щодо зазначення другої цифри, що порушує вимоги пункту 3 Розділу І Порядку № 708, що позивачем не заперечувалось, відтак, у позивача виникає обов`язок визначити предмет закупівлі за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Отже, за викладених обставин, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.04.2022 № UA-2021-11-03-014410-a є таким, що винесений у межах повноважень та є законним і обґрунтованим.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду по справі № 240/19514/21 від 19.08.2022
Витяг з рішення суду: системний аналіз норм пункту 22 частини 1 статті 1 Закону, пункту 3 розділу I Порядку № 708 та пункту 3 розділу II Порядку № 708 свідчить на користь висновку, що під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту, предмет закупівлі визначається окремо за кожним будинком, будівлею, спорудою чи лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури, із зазначенням коду предмета закупівлі за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. При цьому, замовник дійсно самостійно обирає код Єдиного закупівельного словника, який найбільше відповідає предмету його закупівлі, однак вказаний код повинен бути обраним за показником четвертої, а не другої цифри цього словника.
Тобто, з огляду на викладене вище, позивач мав визначити код предмета закупівлі «Поточний ремонт по заміні щитів, автоматів, пускової апаратури за адресами замовника» за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. Однак, фактично здійснив визначення коду предмета закупівлі вищезазначеної послуги за показником другої цифри Єдиного закупівельного словника, вказавши код ДК 021:2015 45000000-7 – «Будівельні роботи та поточний ремонт», що є порушенням вимог пункту 3 розділу І Порядку № 708 та вимоги Закону.
Таким чином, суд вважає обґрунтованим висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про порушення позивачем вимог пункту 3 розділу I Порядку № 708 при визначені коду предмету закупівлі № UА-2021-06-11-002524-с від 26.07.2021.
Як бачимо, суди погоджуються з висновками аудиторів та дотримуються позиції, що визначати предмет закупівлі поточного ремонту замовники повинні за четвертою цифрою Єдиного закупівельного словника. Визначення ж поточного ремонту за другою цифрою Єдиного закупівельного словника є порушенням порядку визначення предмета закупівлі.
Також аналогічної позиції суди дотримувались в наступних справах:
- рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду по справі № 160/2600/22 від 28.06.2022;
- рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду по справі № 160/4454/22 27.07.2022 року;
- рішення Житомирського окружного адміністративного суду по справі № 240/19510/21 від 12.08.2022.
З огляду на законодавчі положення та зазначену численну судову практику, можна твердити, що визначати предмет закупівлі поточного ремонту замовники повинні за четвертою цифрою Єдиного закупівельного словника.
При цьому, якщо звернутись до норм Закону та Порядку № 708, то вони не містять жодних винятків щодо зазначення коду Єдиного закупівельного словника за четвертою цифрою, про що наголосив суд в наступному рішенні.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду по справі № 160/3427/22 від 28.06.2022
Витяг з рішення суду: законодавцем у розділі ІІ Порядку № 708 не встановлено виключень з визначення предмету закупівлі за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника для послуг з поточного ремонту.
Підсумки
- У відповідності до пункту 21 частини 1 статті 1 Закону поточний ремонт визначений як послуга, і тому при визначенні предмета закупівлі поточного ремонту на нього поширюються норми, які регулюють визначення предмета закупівель для послуг.
- Згідно з Порядком № 708 замовники предмет закупівлі поточного ремонту повинні визначати виключно з четвертою цифрою Єдиного закупівельного словника за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об’єктом інженерно-транспортної інфраструктури, оскільки Закон та Порядок № 708 не містить жодних виключень з даного правила. Зазначеної позиції дотримуються ДАСУ та суди.
