Вимога в ТД про надання відомостей про учасника після аукціону – правомірна? Практика АМКУ

Закон України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) передбачає надання переможцем закупівлі певних документів. Зокрема, у відповідності до частини 6 статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті.

Частиною 2 статті 41 Закону переможець процедури закупівлі / спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:

1. відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;
2. копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Подання будь-яких інших документів переможцем закупівлі Закон не передбачає. При цьому, замовники іноді вимагають від переможців надання інших документів, які не передбачені частиною 6 статті 17 та частиною 2 статті 41 Закону.

Водночас чи є такі дії замовників правомірними та що з цього приводу думає Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) поглянемо далі.

Рішення № 5321-р/пк-пз від 04.08.2022, оголошення № UA-2022-07-11-004425-a

Умови тендерної документації: Додатком 4 тендерної документації передбачено, зокрема інші документи, які подаються переможцем, зокрема файл у форматі Word з відомостями про учасника. У документі повинно бути зазначено: повна назва учасника, юридична та поштова адреса, банківські реквізити обслуговуючого банку, код ЄДРПОУ, індивідуальний податковий номер, статус платника податку, контактний номер телефону, е-mail, відомості про керівника та відомості про підписанта договору про закупівлю.

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що відповідно до додатку 4 тендерної документації інші документи, які подаються переможцем: 1. Файл у форматі Word з відомостями про учасника. У документі повинно бути зазначено: повна назва учасника, юридична та поштова адреса, банківські реквізити обслуговуючого банку, код ЄДРПОУ, індивідуальний податковий номер, статус платника податку, контактний номер телефону, е-mail, відомості про керівника та відомості про підписанта договору про закупівлю.

Відповідно до частини 6 статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті.

Згідно з частини 2 статті 41 Закону переможець процедури закупівлі / спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: 1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; 2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 27 Закону замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Згідно з пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Таким чином, згідно з нормами Закону переможець надає / може надати виключно наступні документи:

• документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті;
• відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;
• копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності);
• забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо така вимога встановлена).

Таким чином, норми Закону не містять обов’язку переможця надавати файл у форматі Word з відомостями про учасника, у якому повинно бути зазначено: повна назва учасника, юридична та поштова адреса, банківські реквізити обслуговуючого банку, код ЄДРПОУ, індивідуальний податковий номер, статус платника податку, контактний номер телефону, е-mail, відомості про керівника та відомості про підписанта договору про закупівлю.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: переможець процедури закупівлі:

• відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
• не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;
• не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;
• не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Отже, навіть норми пункту 3 частини 1 статті 31 Закону не містять окремої підстави для відхилення переможця у разі ненадання відомостей про учасника.

Враховуючи вищенаведене, тендерна документація в частині надання документів переможцем торгів не узгоджується із вимогами норм Закону, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника.

Позиція замовника: замовник зазначає, що відповідно до частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Не надання довідки у форматі Word з відомостями про учасника не є підставою відхилення тендерної пропозиції учасника, проте замовник вважає за доцільне просити надати вищезазначений документ з метою оптимізації процесу підготовки договору про надання послуг з переможцем закупівлі. Тому, вважаємо вимогу скаржника безпідставною.

Позиція Колегії: відповідно до статті 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність / відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Отримана тендерна пропозиція / пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції / пропозиції. Тендерні пропозиції / пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання або ціна яких перевищує очікувану вартість предмета закупівлі не приймаються електронною системою закупівель.

Відповідно до статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо, зокрема:

3) переможець процедури закупівлі:

• відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
• не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;
• не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини 2 статті 41 цього Закону;
• не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Враховуючи викладене, документ «відомості про учасника», наданий після кінцевого строку подання тендерної пропозиції, не є складовою тендерної пропозиції учасника у розумінні Закону, отже його невідповідність чи ненадання не може бути підставою відхилення пропозиції учасника відповідно до вимог статті 31 Закону.

Враховуючи наведене, скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до тендерної документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови тендерної документації та не довів, яким чином наведена вище умова тендерної документації порушує права та законні інтереси скаржника пов’язані з участю у процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Коментар: Закон, як ми зазначали вище, передбачає перелік документів, які повинен надати переможець закупівлі після проведеного аукціону. Відповідно ненадання таких документів є підставою відхилення тендерної пропозиції переможця закупівлі на підставі статті 31 Закону.

З огляду на викладене, встановлення в тендерній документації вимог про надання переможцем закупівлі будь-яких інших документів, наприклад, «відомостей про учасника» суперечить нормам Закону та ненадання таких документів не може слугувати підставою відхилення тендерної пропозиції переможця закупівлі.

При цьому, Колегія вважає, що документи, які не передбачені для надання їх переможцем закупівлі у відповідності до Закону не є складовою тендерної пропозиції, і тому їх ненадання не може слугувати підставою відхилення тендерної пропозиції переможця закупівлі.

Водночас з огляду на те, що такі документи не є складовою тендерної пропозиції і їх ненадання не може слугувати підставою відхилення тендерної пропозиції переможця закупівлі така вимога не суперечить положенням Закону і переможці її можуть і повинні виконувати. Однак не виконання даної вимоги не буде підставою відхилення тендерної пропозиції переможця закупівлі.

Як бачимо, позиції Колегії та Державної аудиторської служби України (далі – ДАСУ) в питанні подання документів переможцем закупівлі різняться. Так, Колегія вважає, що замовник може вимагати від переможця закупівлі подання документів, які не передбачені Законом, але в разі ненадання таких документів підстави відхилення тендерної пропозиції переможця відсутні. Натомість аудитори вважають, що надання будь-яких документів, які не передбачені Законом, зокрема оновленої тендерної пропозиції є порушенням Закону, що розглядалось нами у статті «Замовник визначив в ТД вимогу про надання оновленої ТП: чи погоджується з цим ДАСУ? Відповідь від представника ДАСУ».