Вимога щодо постачання обладнання з досвідом експлуатації не менше 10 років – дискримінація?

Одним із принципів публічних закупівель є недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Частина 4 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) визначає, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Крім того, в частині 4 статті 22 Закону зазначається, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отож, дані норми Закону покликані боротися з недобросовісними замовниками, які встановлюючи дискримінаційні вимоги в тендерній документації намагаються позбутися небажаних учасників.

У відповідності до статті 18 Закону учасники закупівель можуть оскаржувати дискримінаційні, на їхнє переконання, умови тендерної документації. При цьому, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) досить часто задовольняє такі скарги щодо дискримінаційності умов тендерної документації та зобов’язує вилучити їх з тендерної документації.

Сьогодні пропонуємо до огляду практику Верховного суду України щодо вимоги в тендерній документації про наявність обладнання тих виробників, досвід експлуатації яких на об`єктах замовника та / або в європейських підприємствах, аналогічної сфери діяльності, не менше 10 років та / або надати підтверджуючі документи від замовника та таких європейських підприємств щодо позитивного досвіду експлуатації обладнання.

Видається, на перший погляд, зазначена умова є цілком дискримінаційною, оскільки суттєво звужує кількість потенційних учасників закупівлі та може порушувати вище зазначені норми Закону щодо дискримінації. Та все ж, що думає з цього приводу Верховний суду України поглянемо далі.

Постанова Касаційного адміністративного суду Верховного суду України по справі № 826/9304/18 від 09.12.2021

Обставини справи: ТОВ «С» було пред`явлено позов до Колегія в якому просило суд:

• визнати протиправним і скасувати рішення Колегії від 15.05.2018 №4565-р/пк-пз.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Товариство вирішило взяти участь у публічній закупівлі (оголошення про проведення якої оприлюднено у встановленому законом порядку на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-04-001416-а). До того ж, було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі та відповідну тендерну документацію.

Проаналізувавши вимоги до тендерної документації, позивач зауважив, що замовник в тендерній документації у Додатку 3 «Опис та основні вимоги до предмету закупівлі» встановив дискримінаційні вимоги до учасників закупівлі, а саме: учасник торгів має пропонувати обладнання тих виробників, досвід експлуатації якого на об`єктах замовника «У» та / або в європейських підприємствах, аналогічної сфери діяльності, не менше 10 років та / або надати підтверджуючі документи від замовника «У», європейських підприємств, щодо позитивного досвіду експлуатації обладнання, яке поставляється. За таких обставин, на думку позивача, умови тендерної документації фактично унеможливлюють участь у процедурі закупівлі виробників, які не постачали цю продукцію замовнику після 2008 року.

Не погоджуючись із такими умовами тендерної документації, позивач звернувся зі скаргою до відповідача як уповноваженого органу оскарження. Колегія 15.05.2018 прийняла рішення за № 4565-р/пк-пз, яким у задоволенні скарги відмовила.

Позивач вважає, що рішення Колегії є незаконним, а тому його належить скасувати в судовому порядку. Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 17.0.2020 у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову, окружний суд виходив з того, що вимога замовника стосовно надання учасниками торгів у своїй тендерній пропозиції обладнання тих виробників, досвід експлуатації якого на об`єктах замовника та / або в європейських підприємствах не менше 10 років та / або надати підтверджуючі документи від замовника, європейських підприємств щодо позитивного досвіду експлуатації обладнання, яке поставляється, обумовлена необхідністю уникнення ризиків придбання неякісного та недослідженого в експлуатації обладнання у недобросовісних контрагентів. Учасник торгів повинен пропонувати замовнику якісну продукцію, що має бути підтверджено власним позитивним досвідом експлуатації, або досвідом експлуатації такої продукції у мережах аналогічним тим, що оперує замовник. Отже, на думку суду, ця умова тендерної документації не є дискримінаційною.

Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач, приймаючи оскаржуване рішення, діяв правомірно, згідно приписів частини 2#nbsp;статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.07.2020 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.01.2020 скасовано, ухвалено нове, яким позов задоволено.

Визнано протиправним і скасовано рішення Колегії № 4565-р/пк-пз від 15.05.2018.

Задовольняючи позов, апеляційний суд виходив з того, що зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що відповідачем, при розгляді скарги, не досліджено і не надано оцінки доводам скаржника про те, що вимоги тендерної документації#nbsp;#nbsp;штучно та умисно звужують коло потенційних учасників цієї процедури закупівлі.

Апеляційний суд дійшов висновку, що така умова тендерної документації замовника, а саме: учасник торгів має пропонувати обладнання лише тих виробників, досвід експлуатації якого на об`єктах замовника та / або в європейських підприємствах, аналогічної сфери діяльності, не менше 10 років та/або надати підтверджуючі документи від замовника, європейських підприємств щодо позитивного досвіду експлуатації обладнання, яке поставляється, має бути вилучена зі змісту тендерної документації як така, що дискримінує позивача та інших потенційних учасників процедури закупівлі, а також обмежує конкуренцію в рамках цієї процедури закупівлі.

У серпні 2020 року Колегія подала до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просив скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.07.2020 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Скаржник у касаційній скарзі покликається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах відсутній.

Позиція суду: ключовим питанням у цій справі є визнання або невизнання дискримінаційною умови тендерної документації замовника «У», а саме: учасник торгів має пропонувати обладнання тих виробників, досвід експлуатації якого на об`єктах замовника та / або в європейських підприємствах, аналогічної сфери діяльності, не менше 10 років та / або надати підтверджуючі документи від замовника та/або європейських підприємств, аналогічної сфери діяльності щодо позитивного досвіду експлуатації обладнання, яке поставляється.

У Додатку 3 тендерної документації міститься опис та основні вимоги до предмета закупівлі, згідно з яким учасник торгів має пропонувати обладнання лише тих виробників, досвід експлуатації якого на об`єктах замовника та / або в європейських підприємствах, аналогічної сфери діяльності, не менше 10 років та / або надати підтверджуючі документи від замовника та таких європейських підприємств щодо позитивного досвіду експлуатації обладнання, яке поставляється. Строк експлуатації нового обладнання, що пропонується, має бути не менше 25 років. Запропоноване обладнання має відповідати сучасним вимогам з виробництва та експлуатації.

З аналізу норм законодавства, що регулює спірні правовідносини, та, зокрема, зі змісту положень статті 22 Закону можна дійти висновку, що цей Закон обмежує умови щодо визначення у тендерній документації конкретної торговельної марки, фірми, патенту, виробника, проте не забороняє визначати в тендерній документації інші вимоги до предмета закупівлі.

З урахуванням викладеного, Верховний Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що включення спірної умови тендерної документації замовника «У» обумовлене необхідністю уникнення ризиків придбання неякісного та недослідженого в експлуатації обладнання у недобросовісних контрагентів. Учасник торгів повинен пропонувати замовнику якісну продукцію, що має бути підтверджено власним позитивним досвідом експлуатації, або досвідом експлуатації такої продукції у мережах аналогічним тим, що оперує замовник «У». Отже, така вимога не має дискримінаційного характеру.

До того ж, Верховний Суд відхиляє доводи позивача, що чинним законодавством України не передбачено норми, яка б вказувала на правомірність спірної вимоги замовника.

З цього приводу варто зазначити, що включення спірної умови до тендерної документації замовника повністю корелюється із положенням частини 3 статті 22 Закону, відповідно до якої тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

До того ж, суд погоджується із висновком відповідача, викладеним у оспорюваному рішенні Колегії, що позивач не довів, яким чином наведена умова тендерної документації замовника порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у процедурі закупівлі, в аспекті того, що позивач не є виробником такої продукції, а займається виключно її постачанням.

За наведеного правового регулювання і обставин справи Верховний Суд констатує, що суд апеляційної інстанції допустив порушення норм матеріального права, що призвело до скасування законного рішення суду першої інстанції.

Коментар: Верховний суд дотримується позиції, що розглядувана вимога тендерної документації не є дискримінаційною з огляду на наступні обставини:

• встановлення такої вимоги обумовлене необхідністю уникнення ризиків придбання неякісного та недослідженого в експлуатації обладнання у недобросовісних контрагентів;
• Закон обмежує умови щодо визначення у тендерній документації лише конкретної торговельної марки, фірми, патенту, виробника, проте не забороняє визначати в тендерній документації інші вимоги до предмета закупівлі. Тобто прямої заборони Закону зазначати таку вимогу в тендерній документації немає.

Тому вимога тендерної документації, яка на перший погляд є дискримінаційною, оскільки суттєво звужує коло потенційних учасників закупівлі не є дискримінаційною та не порушує принципи публічних закупівель. Тобто основним мотивом включення зазначеної умови до тендерної документації є закупівля вже перевіреного обладнання, яке має бути підтверджено значним терміном його експлуатації.