У цьому матеріалі розглянемо виключення визначені проєктом постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості), який розроблений на виконання пункту 3-7 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон). Також проаналізуємо який договір укладатиметься за результатами таких закупівель.
Кожне правило має своє виключення, а Особливості мають чимало виключень для задоволення потреб замовників без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару, за умови, якщо вартість предмета закупівлі становить або перевищує 100 тис. грн при закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн грн, а саме:
1) інформація, що повинна бути оприлюднена в оголошенні про проведення відкритих торгів, належить до інформації з обмеженим доступом або її розголошення під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та/або громадській безпеці і порядку;
2) замовник перебуває в районі проведення воєнних (бойових) дій на момент прийняття рішення про здійснення закупівлі або її здійснення;
4) існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку із виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та / або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена замовником;
5) роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:
- предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;
- укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;
- відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником;
- необхідність захисту прав інтелектуальної власності;
- укладення договору про закупівлю з постачальником “останньої надії” або з постачальником універсальної послуги на постачання електричної енергії або природного газу;
6) відмінено відкриті торги через відсутність учасника процедури закупівлі (учасників процедури закупівлі), у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації, та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі);
7) виникла після укладення договору про закупівлю у замовника необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю;
8) у замовника після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов’язаних з предметом закупівлі основного договору, у того самого виконавця робіт / надавача послуг. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення закупівлі. Закупівля додаткових робіт чи послуг у того самого виконавця робіт/надавача послуг здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі;
9) здійснюється закупівля послуг з адвокатської діяльності, нотаріальних послуг;
10) здійснюється закупівля юридичних послуг, пов’язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб’єкта та України.
Більшість наведених виключень нам відомі з постанови Кабміну від 28.02.2022 № 169 (зі змінами) та Закону України «Про публічні закупівлі», алей є й нові та доповнені.
За результатами таких закупівель замовник укладаєм договір про закупівлю відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частини 4, 5 та 7 статті 41 Закону, та цих Особливостей та оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору.
Також важливо відзначити, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
- погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладання договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;
- покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
- продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
- погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
- зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів та /або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування − пропорційно до зміни таких ставок та / або пільг з оподаткування, а також у зв’язку зі зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;
- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
- зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини 6 статті 41 Закону.
У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, наведених вище, замовник обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону. Тобто протягом 3 робочих днів з дня внесення змін замовник має оприлюднити в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у форматі PDF.
Також замовники мають бути обачні, так як Особливостями передбачені наступні випадки в яких договір про закупівлю буде нікчемним:
- якщо замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих Особливостей. Нагадаю зміст наведеної норми: забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначених цими Особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначених цими Особливостями (крім випадків, визначених пунктом 9 цих Особливостей);
- укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих Особливостей. Пункт 18 Особливостей передбачає, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті; перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі;
- укладення договору про закупівлю в період оскарження відкритих торгів відповідно до статті 18 Закону та цих Особливостей;
- укладення договору з порушенням строків, передбачених абзацами 3 та 4 пункту 45 цих Особливостей, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих Особливостей. Тобто укладання договору про закупівлі раніше п’ять днів або пізніше 15 днів (60 днів у разі продовження строку) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю;
- якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.
Також Особливостями передбачені ще й такі виключення:
- публічні закупівлі товарів, робіт і послуг для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 02.03.2022 № 185 «Деякі питання здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану» (Офіційний вісник України, 2022 р., № 25, ст. 1267) здійснюються замовниками без застосування процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених Законом та цими Особливостями;
- публічні закупівлі робіт і послуг для ліквідації наслідків бойових дій та відновлення інфраструктури населених пунктів в умовах воєнного стану відповідно до розпоряджень Кабінету Міністрів України від 10.04.2022 № 280-р «Про виділення коштів з резервного фонду державного бюджету» (Офіційний вісник України, 2022 р., № 311, ст. 1816), від 26.04.2022 № 340-р «Про виділення коштів з резервного фонду державного бюджету для ліквідації наслідків бойових дій в Харківській області» (Офіційний вісник України, 2022 р., № 39, ст. 2111) та від 31.05.2022 № 433-р «Про виділення коштів з резервного фонду державного бюджету для ліквідації наслідків бойових дій в м. Києві» (Офіційний вісник України, 2022 р., № 46, ст. 2534, № 51, ст. 2905) здійснюються замовниками без застосування процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених Законом та цими Особливостями;
- органи державної влади здійснюють закупівлі нафтопродуктів для накопичення (приросту) матеріальних цінностей у державному матеріальному резерві, задоволення потреб національної безпеки та оборони у акціонерного товариства «Українська залізниця» відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від _________ 2022 р. № ____ «Про затвердження Порядку придбання органами державної влади у акціонерного товариства “Укрзалізниця” нафтопродуктів для накопичення (приросту) матеріальних цінностей державного матеріального резерву, задоволення потреб національної безпеки та оборони та внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України» без застосування процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених Законом та цими Особливостями.
За результатами такої закупівлі замовники оприлюднюють в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору. Важливо відмітити, що договори, укладені на 3 вищенаведених підставах не є договорами про закупівлі в розумінні Особливостей, тому під час внесення відповідних змін до них замовники мають керуватися умовами таких договорів, Цивільним та Господарським кодексами України.
Важливою умовою проведення закупівель без застосування процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених Законом та цими Особливостями - дотримання принципів здійснення публічних закупівель, зокрема максимальної економії, ефективності, запобігання корупційним діям і зловживанням.
