Відсутність в ЄДР інформації про кінцевого бенефіціарного власника: чи відхиляти учасника? Враховуємо практику АМКУ та ДАСУ

Однією з підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі відповідно до підпункту 9 пункту 47 Особливостей є відсутність інформації в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, яка передбачена пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів).

При цьому, зазначена підстава для відмови має ряд особливостей, які варто врахувати замовнику. Адже адміністративна відповідальність за статтею 164-14 КУпАП передбачена як за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, так і за безпідставне відхилення.

Яка інформація повинна міститися в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань щодо кінцевого бенефіціарного власника?

Пункт 9 частини 2 статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» визначає перелік інформації, яка повинна міститися в Єдиному державному реєстрі (далі - ЄДР) - інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа (крім юридичних осіб, зазначених у частині восьмій статті 5^-1 Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення"): 

• прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), 
• дата народження, 
• країна громадянства (підданства), а в разі, якщо кінцевий бенефіціарний власник-іноземець є громадянином (підданим) декількох країн, - усі країни його громадянства (підданства), 
• серія (за наявності) та номер документа (документів), що посвідчує особу та підтверджує громадянство (підданство), зокрема, але не виключно, паспорта громадянина України для виїзду за кордон, 
• унікальний номер запису в Єдиному державному демографічному реєстрі (за наявності), 
• місце проживання, 
• реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), 
• повне найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником,
• характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу).

У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься відмітка про зазначення у структурі власності юридичної особи обґрунтованої причини його відсутності.

Відповідно до частини 1 статті 11 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними (крім реєстраційних номерів облікових карток платників податків та паспортних даних) та у випадках, передбачених цим Законом, за їх надання стягується плата.

Абзацом 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей зобов'язано замовника відхиляти тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей.

Враховуючи норми підпункту 9 пункту 47 Особливостей та норми Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» в замовника присутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника у випадку, коли в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня вищезазначена інформація про кінцевого бенефіціарного власника, а також відсутня відмітка про зазначення у структурі власності юридичної особи обґрунтованої причини його відсутності.

Приклад 1. У закупівлі UA-2023-04-10-010394-a замовник визначив переможцем учасника, в якого відсутня будь-яка інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи. 

Витяг із моніторингу: за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до тендерної документації Замовник зазначив вимогу, що учасник надає сканований оригінал Витягу з ЄДР, що містить відомості про учасника. ТОВ «М» надано Витяг з ЄДР в якому відсутня інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі відомості про юридичних осіб, через яких здійснюється опосередкований вплив на юридичну особу. Проте, на порушення вимог підпункту 9 пункту 44 Особливостей (в редакції, що діяла на момент оголошення процедури закупівлі), Замовником не прийнято рішення про відмову учаснику процедури закупівлі ТОВ «М» в участі у торгах.

Коментар: відповідно до пункту 28 Особливостей замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та / або переможця, визначених пунктом 47 Особливостей, у разі, коли така інформація є:

публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації»; та / або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним; та / або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами. 

Тож, не рекомендуємо встановлювати вимогу щодо надання Витягу з ЄДР. Натомість, з огляду на вимоги пункту 47 Особливостей висновується, що інформацію щодо підстав для відхилення, які визначені пунктом 47 Особливостей (зокрема підпункту 9 пункту 47 Особливостей), замовник повинен перевіряти самостійно. 

Приклад 2. В ЄДР відсутня інформація про дату народження  кінцевого бенефіціарного власника. Закупівля UA-2023-11-15-010874-a, рішення Комісії № 19879-р/пк-пз від 11.12.2023

Суть скарги: відповідно до протоколу уповноваженої особи підставою для відхилення Пропозиції Скаржника було наступне:  в електронній системі закупівель учасником щодо підстави "У Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осібпідприємців та громадських формувань присутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів)" задекларовано відсутність такої підстави "Підтверджую". 

В ЄДР міститься інформація про кінцевого бенефіціарного власника, але відсутня інформація щодо дати народження кінцевого бенефіціарного власника. Тобто учасником процедури закупівлі зазначено у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 Особливостей.

Відповідно до п.47 Особливостей Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів).”

Скаржник зазначає, що відповідно до статті 11 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань” відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними (крім реєстраційних номерів облікових карток платників податків та паспортних даних) та у випадках, передбачених цим Законом, за їх надання стягується плата.

Оскільки дата народження - не є публічною інформацію про фізичну особу та належить до паспортних даних, в Єдиному державному реєстрі дана інформація не оприлюднюється у загальному доступі (у реєстратора наявна інформація про дату народження бенефіціара). Інформація в обов'язковому порядку (в тому числі дата народження, ідентифікаційний код, паспорт бенефіціара) подається - реєстратору, відповідно до норм Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань”.

Скаржником зазначено, що державному реєстратору під час проведення державної реєстрації відомостей про кінцевого бенефіціарного власника ТОВ “П” надано в складі документів, зокрема і паспорт кінцевого бенефіціара, який містить дату народження останнього, однак державним реєстратором вказана інформація не внесена до Єдиного державного реєстру, що вказує на неповноту інформації про кінцевого бенефіціарного власника, допущену з вини державного реєстратора.

Позиція органу оскарження: У складі Пропозиції Скаржника містяться, зокрема: витяг з ЄДР, де зазначено, зокрема: інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи: Жук Роман Євстахійович, громадянство: Україна, …... Тип бенефіціарного володіння: Прямий вирішальний вплив Відсоток частки статутного капіталу або відсоток права голосу: 100. На веб порталі Уповноваженого органу містяться відповіді учасника на умови участі у закупівлі, у яких зазначено, зокрема: “У Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань присутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів) Підтверджую”. 

Замовник не довів та документально не підтвердив надання недостовірної інформації у складі Пропозиції Скаржника.

Коментар: у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань дійсно не відображається інформація про:

• дату народження;
• характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу).

Але замість характеру та міри (рівня, ступіня, частки) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу) міститься інформація про: тип бенефіціарного володіння та відсоток частки статутного капіталу або відсоток права голосу.

Разом з тим, щодо цього питання ми звертатися до Міністерства юстиції України із відповідним запитанням, на яке отримали відповідь про те, що “...за інформацією, наданою технічним адміністратором Єдиного державного реєстру програмне забезпечення Єдиного державного реєстру відповідає поточним вимогам чинних нормативно-правових актів в частині внесення та відображення інформації про кінцевого бенефіціарного власника.”

Проте, законодавець передбачив умови, за яких така інформація може бути відсутня. Зокрема, в статті 9 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань” передбачено, що у разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься відмітка про зазначення у структурі власності юридичної особи обґрунтованої причини його відсутності.

Відповідно до абзацу 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей законодавець зобов'язує замовника відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, яка передбачена пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань».

Тож, враховуючи позицію органу оскарження та відповідь Міністерства юстиції України, рекомендуємо замовнику за необхідністю звертатися  до Мін'юсту з метою отримання роз’яснень чи можна вважати наявну інформації у витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань відповідністю вимогам Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» та відповідно до яких нормативно-правових актів. Приклад такого звернення за посиланням.

В ході прийняття рішення за результатами розгляду тендерної пропозиції доцільно посилатися на отриману від Мін'юсту відповідь та актуальну практику АМКУ.

Попри це, найбільш безпечним варіантом все ж  буде відхилення учасника, якщо в ЄДР відсутня інформація, яка передбачена пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», при цьому немає відмітки про зазначення у структурі власності юридичної особи обґрунтованої причини відсутності кінцевого бенефіціарного власника. Адже, таким чином замовник убезпечує себе від адміністративної відповідальності, яка може настати у разі проведеного ДАСУ моніторингу. Разом з тим, у разі оскарження рішення замовника до АМКУ, далі замовник приймає рішення про визначення переможця уже із врахуванням позиції  органу оскарження.

Врахуйте, що відповідно до частини 1 статті 11 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними (крім реєстраційних номерів облікових карток платників податків та паспортних даних) та у випадках, передбачених цим Законом, за їх надання стягується плата.

Приклад 3. В ЄДР міститься відмітка про зазначення у структурі власності юридичної особи обґрунтованої причини його відсутності. Закупівля UA-2023-04-17-005584-a, Рішення Комісії №6316-р/пк-пз від 10.05.2023

Суть скарги: замовником під час розгляду тендерної пропозиції Скаржника встановлено, що у ЄДР відсутня інформація щодо кінцевого бенефіціарного власника учасника. Не зазначено також і обгрунтованої причини його відсутності, як передбачено абз.2 п.9 ч.2 ст.9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Скаржник зазначає, що як вбачається із витягу з ЄДР, у графі "Інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у т.ч. відомості про юридичних осіб, через яких здійснюється опосередкований вплив на юридичну особу" зазначено наступне – відсутні фізичні особи, які відповідають визначенню кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи.

Довідкою про засновників учасника, що міститься у файлі Пропозиції Скаржник інформує, що засновниками учасника ТОВ "Т" є шість фізичних осіб, кожен з яких володіє часткою в статутному капіталі товариства. Також ТОВ "Т" повідомляє у даній довідці, що єдиний кінцевий бенефіціарний власник (контролер) у нього відсутній. 

Виходячи з аналізу розміру часток засновників (учасників) Скаржника, розміру статутного капіталу Товариства (зазначений у витязі з ЄДР - 300 000, 00 грн), можна зробити висновок, що статутний капітал розділено між шістьма засновниками (учасниками) орієнтовно рівномірно, відповідно жоден учасник не здійснює вирішальний вплив на діяльність юридичної особи (ТОВ "Т") та не володіє часткою у розмірі 25 чи більше відсотків. Відповідно до вимог даного пункту ТОВ "Т" самостійно задекларовано в електронній системі закупівель інформацію про бенефіціарних власників, а саме про наявність в ЄДР інформації про бенефіціарних власників. 

Позиція органу оскарження: враховуючи зазначену у ЄДР інформацію Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави.

Коментар: кінцевий бенефіціарний власник - будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив (контроль) на діяльність клієнта та/або фізичну особу, від імені якої проводиться фінансова операція (пункт 30 частини 1 статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення»).

Кінцевим бенефіціарним власником є:

для юридичних осіб - будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність юридичної особи (в тому числі через ланцюг контролю/володіння);

для трастів, утворених відповідно до законодавства країни їх утворення, - засновник, довірчий власник, захисник (за наявності), вигодоодержувач (вигодонабувач) або група вигодоодержувачів (вигодонабувачів), а також будь-яка інша фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність трасту (в тому числі через ланцюг контролю/володіння);

для інших подібних правових утворень - особа, яка має статус, еквівалентний або аналогічний особам, зазначеним для трастів.

Ознакою здійснення прямого вирішального впливу на діяльність є безпосереднє володіння фізичною особою часткою у розмірі не менше 25 відсотків статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи.

Ознаками здійснення непрямого вирішального впливу на діяльність є принаймні володіння фізичною особою часткою у розмірі не менше 25 відсотків статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи через пов’язаних фізичних чи юридичних осіб, трасти або інші подібні правові утворення, чи здійснення вирішального впливу шляхом реалізації права контролю, володіння, користування або розпорядження всіма активами чи їх часткою, права отримання доходів від діяльності юридичної особи, трасту або іншого подібного правового утворення, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування органів управління, а також вчинення правочинів, які дають можливість визначати основні умови господарської діяльності юридичної особи, або діяльності трасту або іншого подібного правового утворення, приймати обов’язкові до виконання рішення, що мають вирішальний вплив на діяльність юридичної особи, трасту або іншого подібного правового утворення, незалежно від формального володіння.

При цьому кінцевим бенефіціарним власником не може бути особа, яка має формальне право на 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі, але є комерційним агентом, номінальним власником або номінальним утримувачем, або лише посередником щодо такого права

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App