Відсутність інформації про кінцевого бенефіціарного власника як підстава для відмови в участі у відкритих торгах

Пунктом 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) передбачено, що учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7, абзацу 14 цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу 16 цього пункту.

Однією з підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі у відповідності до підпункту 9 пункту 47 Особливостей є відсутність інформації у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, яка передбачена пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів).

Окрім цього, згідно з абзацом 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей. В яких випадках замовники повинні відхиляти тендерні пропозиції, а в яких надавати можливість виправляти невідповідності читайте в статті «Підстави для відмови в участі у відкритих торгах: коли відхиляємо, а коли надаємо можливість виправити невідповідності?».

У відповідності до зазначених норм в замовника присутній саме обов’язок відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, коли у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, яка передбачена пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів), яку замовник повинен перевірити самостійно. Як перевірити таку інформацію читайте в статті «Як замовнику перевірити учасника згідно пункту 47 Особливостей?».

Водночас особливості зазначеної підстави для відмови в участі у відкритих торгах розглянемо детальніше.

Хто такий кінцевий бенефіціарний власник?

Визначення кінцевого бенефіціарного власника наведено в пункті 30 частини 1 статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», де зазначено, що кінцевий бенефіціарний власник - будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив (контроль) на діяльність клієнта та/або фізичну особу, від імені якої проводиться фінансова операція.

Кінцевим бенефіціарним власником є:

• для юридичних осіб - будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність юридичної особи (в тому числі через ланцюг контролю/володіння);
• для трастів, утворених відповідно до законодавства країни їх утворення, - засновник, довірчий власник, захисник (за наявності), вигодоодержувач (вигодонабувач) або група вигодоодержувачів (вигодонабувачів), а також будь-яка інша фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність трасту (в тому числі через ланцюг контролю/володіння);
• для інших подібних правових утворень - особа, яка має статус, еквівалентний або аналогічний особам, зазначеним для трастів.

Ознакою здійснення прямого вирішального впливу на діяльність є безпосереднє володіння фізичною особою часткою у розмірі не менше 25 відсотків статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи.

Ознаками здійснення непрямого вирішального впливу на діяльність є принаймні володіння фізичною особою часткою у розмірі не менше 25 відсотків статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи через пов’язаних фізичних чи юридичних осіб, трасти або інші подібні правові утворення, чи здійснення вирішального впливу шляхом реалізації права контролю, володіння, користування або розпорядження всіма активами чи їх часткою, права отримання доходів від діяльності юридичної особи, трасту або іншого подібного правового утворення, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування органів управління, а також вчинення правочинів, які дають можливість визначати основні умови господарської діяльності юридичної особи, або діяльності трасту або іншого подібного правового утворення, приймати обов’язкові до виконання рішення, що мають вирішальний вплив на діяльність юридичної особи, трасту або іншого подібного правового утворення, незалежно від формального володіння.

При цьому кінцевим бенефіціарним власником не може бути особа, яка має формальне право на 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі, але є комерційним агентом, номінальним власником або номінальним утримувачем, або лише посередником щодо такого права.

Яка інформація повинна бути присутня в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань щодо кінцевого бенефіціарного власника?

Підпункт 9 пункту 47 Особливостей передбачає, що в замовника наявні підстави для відмови в участі у відкритих торгах у випадку, коли у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини 2статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів).

Пункт 9 частини 2 статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» визначає перелік інформації, яка повинна міститися в Єдиному державному реєстрі - інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа (крім юридичних осіб, зазначених у частині восьмій статті 5-1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення»):

• прізвище, ім’я, по батькові (за наявності);
• дата народження;
• країна громадянства (підданства), а в разі, якщо кінцевий бенефіціарний власник-іноземець є громадянином (підданим) декількох країн, - усі країни його громадянства (підданства);
• серія (за наявності) та номер документа (документів), що посвідчує особу та підтверджує громадянство (підданство), зокрема, але не виключно, паспорта громадянина України для виїзду за кордон, унікальний номер запису в Єдиному державному демографічному реєстрі (за наявності);
• місце проживання;
• реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності);
• повне найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником;
• характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу).

Важливо: відповідно до частини 1 статті 11 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними (крім реєстраційних номерів облікових карток платників податків та паспортних даних) та у випадках, передбачених цим Законом, за їх надання стягується плата.

У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься відмітка про зазначення у структурі власності юридичної особи обґрунтованої причини його відсутності.

У разі зміни кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи державна реєстрація змін до відомостей про кінцевих бенефіціарних власників юридичної особи проводиться протягом 30 робочих днів з дня виникнення таких змін.

У випадках, встановлених Законом України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», до Єдиного державного реєстру вноситься відмітка про можливу недостовірність інформації про кінцевого бенефіціарного власника або структуру власності юридичної особи.

У відповідності до зазначених норм в замовника присутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника у випадку, коли в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня вище зазначена інформація про кінцевого бенефіціарного власника. Або ж  кінцевий бенефіціарний власник зазначений, але відсутні певні відомості про нього.

І тут вадливо відзначити, що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань не відображається інформація про:

• дату народження;
• характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу).

Але замість характеру та міри (рівня, ступіня, частки) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу) міститься інформація про: тип бенефіціарного володіння та відсоток частки статутного капіталу або відсоток права голосу.

Ще у червні місяці 2022 року ми звернулися до Міністерства юстиції України із відповідним запитанням, на яке отримали таку відповідь:

Тобто Міністерство юстиції України стверджує, що інформація відображена у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відповідає вимогам законодавтва.

Водночас тут потрібно звернути увагу, що законодавець передбачив умови, за яких така інформація може бути відсутня. Зокрема, в даній нормі передбачено, що у разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься відмітка про зазначення у структурі власності юридичної особи обґрунтованої причини його відсутності.

Відповідно, якщо в Єдиному державному реєстрі присутня відмітка про відсутність в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника та зазначені обґрунтовані причини його відсутності в замовника відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника на підставі абзацу 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, оскільки учасником фактично виконана вимога, яка передбачена пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань».

Підсумки

Відповідно до абзацу 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, яка передбачена пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів) та яку замовник повинен перевірити самостійно.

Однак підстави відхиляти тендерну пропозицію учасника в замовника відсутні, якщо в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань буде зазначена відмітка про зазначення у структурі власності юридичної особи обґрунтованої причини його відсутності.