Відміна відкритих торгів у зв’язку з неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель як підстава для відміни відкритих торгів
0
68
Проведення закупівлі відкритих торгів є доволі складним процесом, при якому уповноваженій особі потрібно врахувати безліч законодавчих норм. Однак іноді замовники проводячи відкриті торги допускають помилки/порушення.
Водночас законодавство дозволяє замовнику відмінити відкриті торги в певних випадках.
Зокрема, однією з підстав для відміни відкритих торгів є підпункт 2 пункту 50 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) – замовник відміняє відкриті торги у разі: неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.
Проте, відмінити відкриті торги згідно підпункту 2 пункту 50 Особливостей замовник може виключно при дотриманні певних умов.
При цьому, яких умов слід дотриматися при відміні відкритих торгів згідно підпункту 2 пункту 50 Особливостей розглянемо далі.
Умови, яких слід дотриматися при відміні відкритих торгів згідно підпункту 2 пункту 50 Особливостей
З аналізу підпункту 2 пункту 50 Особливостей вбачається, що відмінити відкриті торги згідно розглядуваної норми замовник може при дотриманні наступних умов:
замовник не може усунути порушення, які ним виявлені на певному етапі закупівлі;
виявлено порушення;
порушення повинні бути вимог законодавства у сфері публічних закупівель;
потрібно описати такі порушення.
Далі всі умови розглянемо детальніше.
Замовник не може усунути порушення, які ним виявлені на певному етапі закупівлі
Дана умова передбачає, що замовник при виявленні порушення на певному етапі здійснення закупівлі з’ясовує, що законодавчо/технічно замовник не може усунути порушення, які ним виявлені.
До прикладу, досить часто замовники при розгляді тендерної пропозиції з’ясовують, що ними було допущено порушення при розгляді тендерної пропозиції та неправомірно визначено учасника, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, переможцем закупівлі.
Однак в складі тендерної пропозиції такого учасника присутні певні невідповідності, за наявності яких замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника.
Тому вбачається, що в разі, якщо замовник з’ясує, що ним не відхилено тендерну пропозицію учасника закупівлі та визначено його переможцем закупівлі замовнику необхідно відмінити закупівлю відкритих торгів на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей.
Водночас Комісія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі-Комісія) не вважає, що замовник може відмінити відкриті торги при виявленні порушень у наведеному випадку, як було в наступному рішенні.
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що рішення Замовника не містить інформацію про те, в чому полягає неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до підпункту 1 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом першим частини чотирнадцятої статті 29 Закону/абзацом дев’ятим пункту 37 цих особливостей. Водночас, всупереч вищенаведеному, протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від «21» січня 2025 №1 переможцем процедури закупівлі було визначено ПРИВАТНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ЕЛЕКТРОМАШПРОМСЕРВІС» та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір. Слід зазначити, що 21 січня 2025 вищенаведене рішення було самостійно скасоване Замовником.
Разом з тим, замість відхилення тендерної пропозиції учасника, протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від «21» січня 2025 №2 Замовником відмінено процедуру закупівлі через неможливість усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних. Замовником самостійно допущено порушення, а саме — невідхилення тендерної пропозиції учасника ПРИВАТНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ЕЛЕКТРОМАШПРОМСЕРВІС». Замовником після виявлення вищенаведеного порушення не прийнято мір у вигляді відхилення тендерної пропозиції учасника.
Позиція замовника: замовник зазначає, що у ході проведення процедури закупівлі протокольним рішенням № 1 від 21.01.2025 (підписано електронним підписом) було неправомірно визначено переможцем учасника ПРИВАТНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ЕЛЕКТРОМАШПРОМСЕРВІС» (далі – Учасник), який не надав обґрунтування аномально низької ціни відповідно до вимог тендерної документації та законодавства про публічні закупівлі. Оскільки на момент встановлення зазначеного порушення договір про закупівлю не було укладено, а Закон не передбачає можливості самостійного скасування рішення про визначення переможця замовником після його ухвалення, а визначення нового переможця неможливе як у законодавчому так і у функціональному аспекті, замовник ухвалив рішення про скасування закупівлі на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей.
Позиція Комісії: замовником на веб-порталі Уповноваженого органу розміщено протокол від 21.01.2025 №2, в якому зазначено: «На підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.
Замовником виявлено порушення законодавства з питань публічних закупівель. Опис порушень: протоколом щодо прийняття рішення уповноваженої особи № 1 від 21.01.2025р., було неправомірно визначено переможцем учасника торгів ПРИВАТНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ЕЛЕКТРОМАШПРОМСЕРВІС» (далі-Учасник). Відповідно до проведеного аукціону пропозиція Учасника визначена як аномально низька, відповідно до п. 37 Особливостей Учасник повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції. ПАТ «ЕЛЕКТРОМАШПРОМСЕРВІС» не було надано обґрунтування, таким чином відповідно пп. 1 п. 44 Особливостей пропозиція учасника ПАТ «ЕЛЕКТРОМАШПРОМСЕРВІС» підлягає відхиленню (замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом першим частини чотирнадцятої статті 29 Закону/абзацом дев’ятим пункту 37 цих особливостей).
Отже, пропозиція Учасника повинна бути відхилена, а не кваліфікована, як переможець Закупівлі.
З огляду на вище зазначене, виявлено порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель в частині кваліфікації Учасника.
З огляду на зазначене є підстави для прийняття рішення про відміну відкритих торгів. Як зазначає підпункт 2 пункту 50 Особливостей замовник відміняє відкриті торги, унікальний номер оголошення про проведення відкритих торгів, присвоєний електронною системою закупівель: UA-2025-01-07-006649-a, у зв’язку з неможливістю усунення
Відповідно до пункту 5 частини першої статті 1 Закону веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель — інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель. Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього. Відповідно до частини першої статті 12 Закону електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.
Відповідно до ПОСТАНОВИ КАБІНЕТУ МІНІСТРІВ УКРАЇНИ від 24 лютого 2016 № 166 «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків»: адміністратор електронної системи закупівель (далі — адміністратор) — юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу. оператор авторизованого електронного майданчика — юридична особа, зареєстрована в установленому законом порядку на території України, що має право на використання електронного майданчика, який авторизований відповідно до вимог цього Порядку. Розділом «Авторизація електронних майданчиків» наведеної вище Постанови, у тому числі передбачений порядок авторизації електронних майданчиків.
Відповідно до пункту 21 розділу «Основні вимоги та зобов’язання оператора електронного майданчика, авторизованого електронного майданчика» наведеної вище Постанови оператор авторизованого електронного майданчика може надавати послуги замовникам, централізованим закупівельним організаціям, учасникам відповідно до рівня акредитації, визначеного у пунктах 36-41 цього Порядку, державним (зокрема казенним) та комунальним підприємствам, їх дочірнім підприємствам, об’єднанням підприємств, а також господарським товариствам, державна або комунальна частка у статутному капіталі яких становить 50 і більше відсотків, і повинен забезпечити для усіх користувачів на безоплатній основі рівний доступ до інформації про закупівлі, включаючи надання можливості спостерігати за перебігом проведення аукціону в інтерактивному режимі реального часу, інформаційну підтримку, зокрема ознайомлення з переліком замовників, інформацією про закупівлі, точне визначення часу та дати подання і зміни будь-яких документів, які підлягають оприлюдненню, а також забезпечити для замовників на безоплатній основі можливість вчинення усіх необхідних дій для проведення закупівлі та виконання інших вимог, встановлених Законом. Відповідно до частини третьої статті 13 Закону замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель. Отже, чинним законодавством передбачено забезпечення замовника можливості вчинення усіх необхідних дій для проведення закупівлі та виконання інших вимог, встановлених Законом.
Таким чином, твердження Замовника щодо відсутності механізму скасування (на його думку) рішення про визначення Переможця Процедури закупівлі у зв’язку із самостійним виявленням ним порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель; відсутності шляхів щодо скасування рішення замовника та повернення тендерної пропозиції учасника до етапу кваліфікації у зв’язку з технічною роботою електронної системи, функціонування електронних майданчиків та відсутність їх роботи, а також неможливість забезпеченнями ними виконання вимог, встановлених Закону, не може вважатися підставою для відміни процедури закупівлі з підстав, наведених у пункті 50 Особливостей.
Замовник не довів правомірність відміни Процедури закупівлі та те, що причини відміни є такими, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель не внаслідок дій/бездіяльності Замовника.
Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, Замовник неправомірно відмінив тендер з наведених підстав. Неправомірно відмінивши тендер, Замовник порушив вимоги пункту 50 Особливостей.
Комісія вже протягом тривалого часу дотримується позиції, що законодавчо, а також технічно, як аргументувалось у наведеному рішенні, немає жодних обмежень щодо скасування замовником свого рішення, зокрема щодо неправомірного визначення учасника переможцем/відхилення тендерної пропозиції учасника. І відповідно, на переконання Комісії, в замовника в такому випадку немає підстав відміняти закупівлі згідно підпункту 2 пункту 50 Особливостей.
В свою чергу, з огляду на практику Державної аудиторської служби та суду замовникам потрібно саме відміняти відкриті торги в разі, неможливості усунення порушень законодавства з публічних закупівель.
Ще одним випадком відміни закупівлі у зв’язку із неможливістю усунення порушень є, до прикладу, порушення замовником строку розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, який не повинен перевищувати п’яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції, та який передбачений частиною 10 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон).
Водночас при продовженні такого строку до 20 робочих днів замовник повинен опублікувати повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення
Відповідно після пропущення замовником зазначених строків, зокрема 5 робочих днів для розгляду тендерної пропозиції та не продовження строку до 20 робочих днів для розгляду тендерної пропозиції, в замовника присутні підстави для відміни відкритих торгів на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей.
Разом з тим, якщо законодавчо/технічно замовник може усунути порушення законодавства з публічних закупівель на певному етапі закупівлі, наприклад, внести зміни до тендерної документації на етапі подання тендерних пропозицій в замовника немає підстав для відміни закупівлі на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей, як було в наступному рішенні Комісії.
Позиція скаржника: Скаржник не погоджується з рішенням Замовника щодо відміни Процедури закупівлі, виходячи з наступного. Скаржник зазначає, що ним було виявлено наявність дискримінаційних вимог до учасників Процедури закупівлі та з метою захисту своїх прав, користуючись наданим законодавством правом, на адресу Комісії було направлено відповідну скаргу. Рішенням Комісії від 11.12.2024 № 19748-р/пк-пз подану Скаржником скаргу задоволено та зобов’язано Замовника внести відповідні зміни до Документації.
Замовником 19.12.2024 в електронній системі закупівель було оприлюднено Документацію в новій редакції та у відповідному електронному полі було зроблено відмітку про виконання рішення органу оскарження.
Всупереч зазначеному 20.12.2024 Замовником було оприлюднено протокол, яким було прийнято рішення про відміну Процедури закупівлі. Підставою для відміни закупівлі є неможливість повного усунення чи виправлення порушень, що зазначені в рішення Комісії від 11.12.2024 № 19478-р/пк-пз, а нормативним підґрунтям відміни закупівлі зазначено підпункт 2 пункту 47 Особливостей. Органом оскарження було проаналізовано етап проведення закупівлі та наголошено на можливості виправити допущені Замовником порушення. Подальше виконання рішення залежить виключно від волі Замовника і не має впливу інших факторів, щоб унеможливлювали його виконання. До того ж, як зазначалося вище, 19.12.2024 в електронній системі закупівель Замовником у відповідному електронному полі було зроблено відмітку про виконання рішення органу оскарження.
Зазначене в сукупності спростовує факт неможливості повного усунення чи виправлення порушень, що зазначені в рішення від 11.12.2024 № 19478-р/пк-пз, отже, прийняте Замовником рішення про відміну відкритих торгів є безпідставним та необґрунтованим.
Всупереч пункту 50 Особливостей, оприлюднений Замовником протокол від 20.12.2024 містить лише загальну фразу про неможливість повного усунення чи виправлення порушень, що зазначені в від 11.12.2024 № 19478-р/пк-пз, в свою чергу, протокол не містить опису таких порушень, які зазначені у наведеному вище рішенні, та які неможливо виправити.
Позиція замовника: замовник зазначає, що Скаржником 30.11.2024 було оскаржено умови Документації. Рішенням Комісії від 11.12.2024 частково задоволено скаргу та зобов’язано Замовника внести зміни до Документації. Замовником 19.12.2024 виконано рішення Комісії. Разом з тим, виконане рішення унеможливлює подальше проведення Процедури закупівлі, оскільки не відповідає фактичним обставинам.
Позиція Комісії: замовник не довів правомірність відміни Процедури закупівлі та те, що причини відміни є такими, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель не внаслідок дій/бездіяльності Замовника. Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, Замовник неправомірно відмінив тендер з наведених підстав.
Неправомірно відмінивши тендер, Замовник порушив вимоги пункту 50 Особливостей.
Виявлено порушення
Ще однією обов’язковою умовою для відміни закупівлі на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей є наявність факту виявлення порушення законодавства з публічних закупівель.
Однак дана норма не деталізує яким суб’єктом може бути виявлено такі порушення. Тому варто припустити, що таке порушення може бути виявлено замовником або учасником та будь-яким органом – Державною аудиторською службою України, Комісією тощо.
Тобто для того, щоб відмінити закупівлю замовнику достатньо факту наявності виявленого порушення законодавства з публічних закупівель незалежно від суб’єкта, яким цей факт був виявлений.
Так, досить часто порушення при здійсненні закупівлі виявляються Державною аудиторською службою України, що зазначається у висновку за результатами моніторингу та аудитори зобов’язують замовників відмінити відкриті торги, зокрема на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей.
Однак Комісія не погоджується з рішеннями замовника, що зобов’язання аудиторів відміни відкритих торгів у зв’язку із порушенням вимог законодавства є достатньою підставою для відміни закупівлі на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей, як було в наступному рішенні.
Позиція скаржника: скаржник не погоджується з рішенням Замовника щодо відміни Процедури закупівлі, виходячи з наступного.
Скаржник зазначає, що на його думку Замовник у власному рішенні та у інформації з порталу про відміну процедури так і не зазначив яке саме порушення законодавства у сфері публічних закупівель та якої саме норми закону було здійснено. Скаржник наголошує, що Замовник самостійно приймає відповідні рішення, вчиняє або не вчиняє дії, необхідні для реалізації своїх функцій, дотримуючись принципів закупівель та мети Закону.
Позиція Замовника: замовник зазначає, що 18.03.2024 Східним офісом Держаудитслужби України було розпочато моніторинг Процедури закупівлі. В ході проведення моніторингу, органом державного фінансового контролю було виявлено допущення Замовником порушення законодавства про публічні закупівлі, про що 28.03.2024 складено та оприлюднено відповідний висновок про результати здійснення моніторингу.
Змістом зазначеного висновку передбачено, що відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації Замовником було визначено вимогу, що Пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються відповідно до Документації. Однак, в ході моніторингу встановлено, що на тендерну пропозицію учасника ТОВ «РОСТ ТРЕЙДИНГ» було накладено удосконалений (незахищений) електронний підпис, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовника.
Отже, на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей, Замовником не відхилено Пропозицію учасника, як таку, що не відповідає вимогам, установленим у Документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Замовник вказує, що під час здійснення моніторингу встановлено перевищення строку розгляду Пропозиції учасника. Так, абзацом другим пункту 36 Особливостей передбачено, що Замовник розглядає Пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону, з урахуванням положень пункту 43 Особливостей. В свою чергу, відповідно до пункту 10 статті 29 Закону строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п’яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів.
У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення. В ході моніторингу установлено, що Замовником визначено учасника ТОВ «РОСТ ТРЕЙДИНГ» переможцем торгів на підставі протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою ОКВП «Дніпро-Кіровоград» про визначення переможця від 20.03.2024 № 138 на 7–й робочий день з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції, при цьому, повідомлення про продовження строку розгляду Пропозиції в електронній системі закупівель не оприлюднювалось.
Отже, враховуючи вищевикладене, Замовником порушено строк розгляду Пропозиції, передбачений частиною 10 статті 29 Закону. Відповідно до підпункту 2 пункту 50 Особливостей, відкриті торги відміняються у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель. Таким чином, Замовником не відмінено відкриті торги відповідно до підпункту 2 пункту 50 Особливостей.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення Переможця відкритих торгів з особливостями, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зобов`язало підприємство Замовника здійснити заходи щодо усунення порушення, зокрема шляхом відміни відкритих торгів, а також не допущення в подальшому порушень вимог частини 10 статті 29 Закону та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття зазначених заходів. Ознайомившись із результатами проведеного моніторингу, підприємство Замовника дійшло до висновку, що під час проведення Закупівлі мало місце порушення вимог частини 10 статті 29 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей, відповідно подальше проведення закупівлі було неможливим.
Замовник повідомляє, що вказані Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області порушення підпадають під дію пп. 2, п. 50, Особливостей — неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель. Таким чином, відміна закупівлі є обов’язком Замовника тендеру, так як чинним законодавством про закупівлі не передбачено механізму який би дозволяв Замовнику усувати вказані вище порушення у ході здійснення закупівлі без її відміни
Позиція Комісії: замовник не довів правомірність відміни Процедури закупівлі та те, що причини відміни є такими, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель не внаслідок дій/бездіяльності Замовника. Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, Замовник неправомірно відмінив тендер з наведених підстав. Неправомірно відмінивши тендер, Замовник порушив вимоги пункту 50 Особливостей.
Порушення повинні бути вимог законодавства у сфері публічних закупівель
Дана умова чітко визначає, що відмінити відкриті торги замовник може виключно, якщо було виявлено факт порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель. Так, до складу законодавства з публічних закупівель варто віднести наступні нормативно-правові акти:
Закон України «Про публічні закупівлі»;
Особливості;
Порядок визначення предмета закупівлі, який затверджений наказом Мінекономіки №708 від 15.04.2020 (далі-Порядок №708);
Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджений наказом Мінекономіки №1082 від 11.06.2020 та інші.
При цьому, як вбачається, якщо виявлено порушення вимог іншого законодавства, приміром, бюджетного, в замовника не буде підстав для відміни відкритих торгів згідно розглядуваної норми.
Так, видається, що замовник може відмінити відкриті торги, якщо ним було порушено, наприклад, умови Особливостей щодо відхилення/ не відхилення тендерної пропозиції учасника закупівлі, або ж вимоги Порядку №708 в частині визначення предмета закупівлі.
В свою чергу, практика Комісії при відміні закупівлі згідно підпункту 2 пункту 50 Особливостей є доволі неоднозначною, адже навіть, якщо замовник відміняє відкриті торги у зв’язку із порушенням Порядку №708 в частині неправомірного визначення предмета закупівлі, зокрема обрання не того коду Єдиного закупівельного словника, Комісія не вважає таку відміну правомірною.
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що в даному випадку відміна повинна бути аргументовано та документально підтвердженою, зокрема, Замовник в кожному конкретному випадку повинен довести, неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель Однак, Замовник у Протоколі зазначає «неможливість усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель», що ставить під сумнів відсутність у Замовника домовленостей із наперед визначеною для нього особою, яка б повинна була бути обраною переможцем.
Позиція замовника: замовник зазначає, що ним невірно було визначено за ДК 021:2015 39830000-9 Продукція для чищення предмет закупівлі по деяких позиціях. Виходячи з наведеного вище та враховуючи порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути необхідно, керуючись підпунктом 2 пункту 50 Особливостей, прийнято рішення про відміну торгів. Предмет закупівлі – хлор в таблетках 1 бан./300 табл. відноситься до класифікатора ДК 021:2015:24450000-3: Агрохімічна продукція. Предмет закупівлі – серветки для оргтехніки відноситься до класифікатора ДК 021:2015:30190000-7: Офісне устаткування та приладдя різне. Перед прийняттям рішення уповноваженою особою щодо скасування торгів через виявлені порушення, необхідно провести аналіз і оцінку можливості усунення цих порушень.
Значущим фактором є не лише сам факт виявлення порушень, але й можливість подальшого їх виправлення. У процесі здійснення державних закупівель одним з вирішальних етапів є визначення предмету закупівлі. Правильне визначення цих предметів є ключовим для ефективного закупівельного процесу. Відповідно до пункту 15 Особливостей та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 708 (далі — Порядок № 708). Цей Порядок встановлює правила визначення предмета закупівлі з використанням показників цифр ДК 021:2015 та розглядає особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.
Пунктом 34 частини 1 статті 1 Закону визначено, що товари — продукція, об’єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов’язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів. Предмет закупівлі товарів замовник визначає відповідно до пункту 21 та 34 частини першої статті 1 Закону про публічні закупівлі та з використанням показника четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. На підставі викладеного, Замовник не порушив положення Закону та Особливостей
Позиція Комісії: Замовником на веб-порталі Уповноваженого органу розміщено протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 19.07.2024 № 113, в якому зазначено, зокрема: «Відповідно до підпункту 2 пункту 50 Особливостей замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, а саме: неправильно визначений предмет закупівлі. Предмет закупівлі визначається Замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому порядку. Так. на виконання вишенаведеної норми Уповноваженим органом наказом № 708 від 15.04.2020 затверджено Порядок визначення предмета, який встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник». Замовником невірно було визначено за ДК 021:2015 39830000-9 Продукція для чищення предмет закупівлі по деяких позиціях. Виходячи з наведеного вище та враховуючи порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути необхідно, керуючись підпунктом 2 пункту 50 Особливостей, прийняти рішення про відміну відкритих торгів № UA-2024-07-04- 000394-а.
Під час розгляду другого питання порядку денного: Згідно з пунктом 50 Особливостей у разі відміни відкритих торгів замовник протягом одного робочого дня з дати прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття такого рішення. На виконання наведеної вище норми необхідно оприлюднити в електронній системі закупівель підстави прийняття рішення про відміну відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015: 39830000-9 Продукція для чищення. № UA-2024-07-04-000394-a згідно з підпунктом 2 пункту 50 Особливостей. ВИРІШИЛА: 1. Відмінити відкриті торги на закупівлю ДК 021:2015: 39830000-9 Продукція для чищення. № UA-2024-07-04-000394-a відповідно до підпункту 2 пункту 50 Особливостей». Замовник не довів правомірність відміни Процедури закупівлі та те, що причини відміни є такими, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель не внаслідок дій/бездіяльності Замовника.
Враховуючи наведене, Замовник не довів правомірність відміни Процедури закупівлі з наведених вище підстав. Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, Замовник неправомірно відмінив тендер з наведених підстав. Неправомірно відмінивши тендер, Замовник порушив вимоги пункту 50 Особливостей.
В даному рішенні Комісія не погодилась з позицією замовника щодо відміни закупівлі на підставі того, що замовником було порушено вимоги Порядку №708 в частині обрання відповідного коду ДК для певних позицій предмета закупівлі, незважаючи на те, що замовником було порушено вимоги законодавства з публічних закупівель, які на момент здійснення закупівлі замовником неможливо було усунути.
Водночас, ймовірно, Комісією було прийнято таке рішення через відсутність достатніх аргументів для відміни закупівлі через порушення порядку визначення предмета закупівлі, які наводилися замовником в протоколі про відміну закупівлі відкритих торгів.
Потрібно описати такі порушення
Згідно наведеної умови при відміні закупівлі замовник повинен описати порушення, які були виявлені при здійсненні закупівлі.
До прикладу, замовник в протоколі уповноваженої особи повинен описати порушення законодавства з публічних закупівель, які ним було допущено, зокрема з посиланням на відповідний нормативно-правовий акт/пункт тендерної документації тощо, а також зазначити причини неможливості усунення порушень на певному етапі проведення відкритих торгів.
1. Законодавство дозволяє замовнику відмінити закупівлі відкритих торгів у певних випадках, які визначено пунктом 50 Особливостей, зокрема такою підставою для відміни відкритих торгів - неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, що визначено підпунктом 2 пункту 50 Особливостей.
2. Відмінити відкриті торги замовник може, якщо ним буде дотримано наступних умов:
замовник не може усунути порушення, які ним виявлені на певному етапі закупівлі;
виявлено порушення;
порушення повинні бути вимог законодавства у сфері публічних закупівель;
потрібно описати такі порушення.
3. Як вбачається з практики Комісії відмінити відкриті торги на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей є доволі проблематично, оскільки Комісія в основному не погоджується з позицією замовників щодо відміни відкритих торгів, навіть якщо така відміна відповідає вимогам підпункту 2 пункту 50 Особливостей, як мало місце при відміні закупівлі в частині порушення порядку визначення предмета закупівлі через неправомірне обрання коду Єдиного закупівельного словника.
Тому замовникам приймаючи рішення про відміну відкритих торгів на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей, в протоколі слід максимально аргументувати відміну закупівлі у зв’язку із порушенням законодавства з публічних закупівлі, зокрема зазначати в протоколі порушення, які було допущено, а також зазначити причини неможливості усунути порушення на етапі закупівлі, на якому було виявлено такі порушення.