Відміна відкритих торгів у зв’язку із відсутністю подальшої потреби згідно Особливостей
1
97
Згідно пункту 14 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) закупівля відповідно до цих особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля, незалежно від її вартості, включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону.
У відповідності до наведеної норми замовники здійснюють закупівлі у разі, виникнення потреби в предметі закупівлі.
Однак іноді під час здійснення закупівлі відкритих торгів замовник з’ясовує, що потреба в предметі закупівлі, за яким здійснюється закупівля відкритих торгів, відпала.
І що робити замовнику в такому випадку? При виникненні наведеного ситуації законодавство, зокрема підпункт 1 пункту 50 Особливостей, дозволяє відмінити відкриті торги у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.
Проте, щоб правомірно відмінити відкриті торги та не отримати скаргу від учасників, замовнику потрібно дотриматися умов, які передбачені даною нормою.
Яких умов слід дотриматися для правомірної відміни закупівлі?
Підпункт 1 пункту 50 Особливостей дозволяє замовнику відмінити відкриті торги у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.
З аналізу зазначеної норми варто визначити, що відмінити закупівлю замовник може у випадку, коли замовник під час проведення відкритих торгів з’ясував, що потреба в предметі закупівлі, за яким здійснюється закупівля відкритих торгів, відпала.
Тобто після оголошення закупівлі відкритих торгів повинна відбутися певна подія, внаслідок якої замовник не потребуватиме предмета закупівлі.
Водночас, незважаючи на відсутність вимог до документального підтвердження відсутності подальшої потреби вбачається, що замовнику відміняючи закупівлю згідно розглядуваної норми варто мати в наявності документи, які зможуть підтвердити відміну закупівлі.
Так, Шостий апеляційний адміністративний суд в справі № 320/45571/23 від 22 листопада 2024р. дійшов до наступного висновку щодо підстав відміни закупівлі: замовник даної процедури закупівлі (Позивач), зобов`язаний був надати на розгляд Комісії обґрунтування та документальне підтвердження наявності підстав для відміни процедури закупівлі, зокрема, довести відсутність подальшої потреби.
Водночас, в справі № 320/395/24 від 4 вересня 2024р. Шостий апеляційний адміністративний суд наголосив, щоКолегія суддів вважає, що замовник повинен довести наявність підстав для відміни процедури закупівлі, задля того аби колегія АМКУ могла пересвідчитися у дійсності намірів замовника та виключити ймовірність зловживань з його боку.
В свою чергу, які факти/документи є належними для відміни закупівлі згідно розглядуваної норми можна з’ясувати розглянувши актуальну практику Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі-Комісія).
Позиція скаржника: скаржник не погоджується з рішенням Замовника щодо відміни Процедури закупівлі, виходячи з наступного. Скаржник зазначає, що відповідно до п.14 Особливостей та ст.4 Закону Замовником було сформовано та оприлюднено план закупівлі (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P-2025- 01-20-020387-a). Даним планом визначено потребу у закупівлі тепловізійних монокулярів Hikvision Hikmicro Condor CQ50L (або еквівалент) в 2025 році в межах 1996260,00 гривень, за кошти спеціального фонду державного бюджету (субвенція Вінницької міської ради).
Станом на 13 березня 2025 року зміни до плану не вносились. Крім того, Замовник документально не підтверджує відсутності потреби у тепловізійних монокулярах Hikvision Hikmicro Condor CQ50L (або еквівалент) на 2025 рік (відсутні будь-які зміни в кошторисі на 2025 рік, відсутні зміни в частині скорочення фінансування Замовника, відсутні зміни в частині зменшення субвенції Вінницької міської ради та інше).
Позиція замовника: замовник зазначає, що Процедура закупівлі оголошена 20.01.2025. Зважаючи на тривалість проведення процедури, БПОП (стрілецький) був забезпечений пристроями з аналогічними характеристиками.
Замовник зазначає, що 06.03.2025 за №43352-2025 на адресу ГУНП у Вінницькій області надійшла доповідна записка командира БПОП (стрілецький) про те, що батальйон поліції особливого призначення вже забезпечений пристроями з аналогічними характеристиками, тому на даний час минула потреба в закупівлі тепловізійнних монокулярів Hikvision Hikmicro Condor CQ50L (або еквівалент).
Ні Законом, ні Особливостями не визначено, на якому етапі проведення закупівлі можна відмінити. Враховуючи те, що подальше проведення закупівлі могло би призвести до нераціонального використання коштів, Замовником було відмінено відкриті торги на закупівлю тепловізійних монокулярів.
Позиція Комісії: листом Комісії від 25.03.2025 № 20-29/12-760-пз надіслано запит Замовнику, зокрема: «Враховуючи наведене, керуючись пунктом 66 Особливостей, повторно зазначаємо про необхідність Замовнику протягом двох робочих днів з дня отримання запиту надати документальне підтвердження відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів».
Замовник у відповідь на лист Комісії від 25.03.2025 № 20-29/12-760-пз надав, зокрема:
— лист від 27.03.2025 № 56960-2025, складений Замовником, відповідно до якого: «… Звертаємо увагу на те, що Головне управління, як Замовник, відповідно листа НПУ «Про обмеження поширення інформації щодо стану матеріально-технічного забезпечення» від 01.07.2022 №4554/01/31-2022 та Закону України «Про доступ до публічної інформації», в умовах повномасштабної військової агресії, встановлює обмеження на поширення інформації (зокрема через Інтернет) про стан, обсяги умови матеріально-технічного забезпечення підрозділів залучених до виконання завдань та заходів з відсічі збройної агресії рф. Додатки: доповідна записка командира БПОП (стрілецький) на 1 арк; лист НПУ «Про обмеження поширення інформації щодо стану матеріальнотехнічного забезпечення» на 1 арк»;
— лист Національної поліції України від 01.07.2022 №4554/01/31/2022, відповідно до якого: «Під час дії військового стану Національна поліція України, її органи, установи як складові сектору безпеки і оборони України активним чином залучені до виконання завдань та заходів з відсічі збройній агресії рф. Вагомим чинником ефективності виконання поліцією своїх завдань у сфері національної безпеки, підтримання публічного (громадського) порядку є повноцінне та своєчасне матеріально-технічне забезпечення. В умовах повномасштабної військової агресії, використання рф диверсійно-терористичних методів ураження інфраструктури України, ведення розвідувальної діяльності ворожою агентурою вкрай важливим заходом є встановлення обмежень на поширення інформації (зокрема через Інтернет) про стан, обсяги, умови матеріально-технічного забезпечення органів і установ поліції. Наявність такої інформації у вільному доступі, у тому числі в Інтернеті, створює загрози для нормального функціонування складу сил національної безпеки, дасть можливість ворогу безперешкодно отримувати відомості щодо стану ресурсного забезпечення поліції, використовувати таку інформацію для ведення агресивної війни проти України, а саме до диверсійної діяльності, ракетно-бомбових ударів щодо об’єктів інфраструктури та матеріально-технічного забезпечення Національної поліції, а також місць дислокації особового складу.
У зв’язку з цим просимо вжити заходів щодо обмеження на поширення під час дії воєнного стану інформації, що містить відомості про номенклатуру (асортимент) товарів, робіт чи послуг, які постачаються/плануються до постачання органам та установам Національної поліції, обсяги, технічні характеристики (специфікації) таких товарів, робіт чи послуг, місця їх поставки (виконання), відомості щодо постачальників (виробників) товарів, виконавців робіт чи послуг, а також адреси їх виробничих (ремонтних) потужностей»;
— доповідна записка «Про припинення здійснення закупівлі тепловізійних монокулярів Hikvision Hikmicro Condor CQ50L» код Державного класифікатора продукції та послуг дк 38630000-0 «Астрономічні та оптичні прилади» від 06.03.2025 за №43352-2025 Командира БПОП (стрілецький) ГУНП у Вінницькій області полковника поліції, відповідно до якої: «Доповідаю Вам, що особовий склад батальйону поліції особливого призначення (стрілецький) ГУНП у Вінницькій області продовжує виконувати бойові завдання із захисту країни від російської агресії на Сході України.
На Вашу адресу направлена доповідна записка (№10444-2025 від 15.01.2025 року) щодо потреби у закупівлі тепловізійних монокулярів Hikvision Hikmicro Condor CQ50L в кількості 20 штук для виконання -поставлених завдань при відсічі збройної агресії російської федерації проти України поліцейськими БПОП (стрілецький) ГУНП у Вінницькій області. На даний час на складі батальйону поліції особливого призначення (стрілецький) ГУНП у Вінницькій області є в наявності пристрої з аналогічними характеристиками, а тому на даний час минула потреба в їх поставці. У зв’язку із вище викладеним, прошу Вас, закупівлю тепловізійних монокулярів «Hikvision Hikmicro Condor CQ50L» у кількості 20 штук не проводити. Доповідаю для розгляду та прийняття рішення».
Враховуючи наведене, зокрема, документи, надані Замовником, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Підставою для відміни закупівлі згідно розглядуваної норми є підтвердження замовником відсутності подальшої потреби в предметі закупівлі, що повинно бути документально підтвердженим, зокрема у вигляді певного документа.
Приміром, лист від ініціатора закупівлі про відсутність подальшої потреби в предметі закупівлі, на переконання Комісії в прикладі 1, був достатнім підтвердженням для відміни закупівлі.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Позиція скаржника: скаржник не погоджується з рішенням Замовника щодо відміни Процедури закупівлі, виходячи з наступного. Скаржник зауважує, що Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою №703 від 14.10.2024 повторно прийнято рішення про відміну процедури закупівлі. Закупівлю відмінено відповідно до підпункту 1 пункту 50 Особливостей.
Скаржник звертає увагу на тому, що Замовником не оприлюднено в електронній системі закупівель протягом п’яти робочих днів річний план з відповідними змінами. Таким чином, під час відміни відкритих торгів Замовник не обґрунтував, не надав пояснень і документально не підтвердив, на якій підставі відбулось «відсутність подальшої потреби в закупівлі послуги» через які Замовник відмінив торги, тобто Замовник не довів, та документально не підтвердив правомірність відміни відкритих торгів з наведеної вище підстави.
Позиція замовника: Протоколом від 14.10.2024 № 703 було відмінено Процедуру закупівлі на підставі підпункту 1 пункту 50 Особливостей. Тобто, під час проведення процедури щодо цієї Закупівлі у Замовника виникли обставини, що обумовлюють відсутність подальшої потреби закупівлі даної послуги, а саме: у зв’язку зі скаргою ТОВ «РІВНЕСТАНДАРТ» рішенням від 10.09.2024 № 15039 було призупинено дану закупівлю (UA-2024-08-14-006610-a).
Так, як у комунальному підприємстві станом на початок вересня 2024 була нагальна термінова потреба у повірці ЗВТ (так як термін повірки деяких ЗВТ закінчився ще у серпні 2024) було оголошено нову закупівлю за кодом ДК 021:2015 71630000-3 «Послуги з технічного огляду та випробовувань». Послуга з повірки засобів вимірювальної техніки, (код номенклатурної позиції за ДК 021:2015 71631100-1 «Послуги з технічного огляду обладнання») за номером UA-2024-09-02-006559-а. Про оголошення нової закупівлі за номером UA-2024-09-02-006559-а було повідомлено у відповіді на рішення від 10.09.2024 № 15039.
Відповідно до ст. 4 Закону план розміщено в електронній системі 2 вересня 2024 року за номером UA-P-2024-09- 02-007554-a. За результатами закупівлі (UA-2024-09-02- 006559-а) було укладено договір від 24.09.2024 № 24-110 з ТОВ «МЕТРОЛОГІСТІКС».
Станом на 11 жовтня послуги виконано у повному обсязі. Акт надання послуг від 11.10.2024 № 320 надається. Враховуючи викладене, подальша потреба в Закупівлі цих послуг у комунальному підприємстві відсутня.
Таким чином, дана Закупівля (UA-2024-08-14-006610-а) підлягає відміні відповідно до підпункту 1 пункту 50 Особливостей так як у Замовника відсутня подальшої потреби в закупівлі послуг на повірку ЗВТ зазначених у цій закупівлі
Позиція Комісії: враховуючи наведене, зокрема надані Замовником документи, Скаржник не довів неправомірність відміни Процедури закупівлі з наведеної вище підстави, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Норми Особливостей не визначають, які підстави є належними/достатніми для відміни закупівлі згідно підпункту 1 пункту 50 Особливостей. Водночас Комісія в прикладі 2 дійшла до висновку, що задоволення потреби в предметі закупівлі шляхом здійснення іншої закупівлі, є достатньою підставою для відміни закупівлі відкритих торгів.
Позиція скаржника: скаржник звертає увагу на те, що Замовником при прийнятті рішення не було аргументовано та не надано жодних пояснень щодо причин виникнення обставин, які призвели до відсутності потреби у закупівлі протягом короткого терміну (18 днів) після оголошення процедури, до того ж, жодним чином документально не підтверджено реальну відсутність потреби у подальшій закупівлі товару, що є предметом закупівлі. Скаржник вважає, що у Замовника наявна подальша потреба у закупівлі товару, що є предметом за цими торгами і нічого не перешкоджає завершити процедуру, тим більше, що Замовник для закупівлі товару, що є предметом закупівлі, використовує власні кошти від господарської діяльності підприємства.
Позиція замовника: замовник, посилаючись на пункт 50 Особливостей, зазначає, що ним 23.12.2024 було розміщено повідомлення про продовження строку розгляду Пропозиції Скаржника до 20 робочих днів для більш ретельної перевірки та аналізу документів, наданих Скаржником для закупівлі.
Замовник повідомляє, що в зв’язку з тим, що технічні несправності діючого операційного світильника були усунуті власними силами, то в поточному році відпала потреба у закупівлі товарів, робіт чи послуг, а саме — 33160000-9 «Операційного світильника», тому Замовник вже 27.12.2024 вирішив відмінити торги згідно з підпунктом 1 пункту 50 Особливостей.
Позиція Комісії: Комісія листом від 13.01.2025 № 20-29/11-40-пз надіслала запит Замовнику, зокрема: «надати документи (акти виконаних робіт, акти наданих послуг тощо), які підтверджують здійснення ремонту наявного у Замовника операційного світильника, у зв’язку з чим відпала потреба в закупівлі операційного світильника».
Замовник 15.01.2025 розмістив на веб-порталі Уповноваженого органу додаткові пояснення по суті Скарги. Замовник зазначає, що ремонт він провів власними силами, акт ремонту Замовник додає. Також Замовник зазначає, що за даними бухгалтерського обліку були здійснені відповідні операції. Замовником на розгляд Комісії надано акт «Ремонту світильника дев’яти-рефлекторного інвентарний номер 11270446», затверджений директором Замовника 25.12.2024, у якому зазначено, зокрема: «Акт склав електрик Крищенко Максим Вадимович.
Дата складання «25» грудня 2024.
Виконані роботи; кількість витрачених годин:
Заміна внутрішньої проводки; 1,0;
перевірка електричних з’єднань та пайка з’єднань; 1,0.
Витратні матеріали: Провід електричний 2,5 х 1,5. Разом годин: 2,0».
Скаржник 17.01.2025 розмістив на веб-порталі Уповноваженого органу заперечення на пояснення Замовника
Разом з тим, Скаржник не довів та документально не підтвердив, що наведений вище акт «Ремонту світильника дев’яти-рефлекторного інвентарний номер 11270446», наданий Замовником на розгляд Комісії, є недійсним, нечинним тощо. Враховуючи викладене, у тому числі, пояснення Замовника, а також документи, надані Замовником на розгляд Комісії, Скаржник не довів та документально не підтвердив відсутність підстав для відміни тендеру. Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
В даному рішенні Комісія погодилася, що достатньою підставою для відміни закупівлі згідно підпункту 1 пункту 50 Особливостей є усунення несправності предмета закупівлі, щодо якого оголошувалась закупівля, самим замовником.
При цьому, варто відмітити, що дана підстава для відміни закупівлі була належно підтверджена замовником – актом ремонту предмета закупівлі.
Позиція скаржника: скаржник не погоджується з рішенням Замовника щодо відміни Процедури закупівлі, виходячи з наступного. Скаржник зазначає, що в протокольному рішенні (протокол) №3/14/2024 від 02.10.2024 Замовник пояснює, що причиною відміни закупівлі за пп. 1 п. 50 Особливостей стало те, що: — У замовника виникла потреба у додатковому обсязі товару, що значно змінює об’єми закупівлі та її очікувану вартість.
Тому, замовник обирає підставу: відсутність подальшої потреби, яка абсолютно не відповідає описаній причині відміни закупівлі так як Замовник в протоколі аргументує відміну тим, що все таки має потребу у закупівлі товару , проте в збільшених обсягах. Отже зазначена підстава жодним чином не стосується підстави застосування пп. 1 п. 50 Особливостей, адже потреба в закупівлі дизельного палива продовжує існувати, а Замовник неправомірно та незаконно застосував норму пп. 1 п. 50 Особливостей.
Скаржник категорично не погоджується з рішенням Замовника про відміну процедури закупівлі. Вважає таке рішення неправомірним та таким, що порушує законні права та інтереси Скаржника та підлягає скасуванню з огляду на наступне. Відповідно до Протоколу, що оприлюднений в системі Замовник відміняє процедуру закупівлю у зв’язку з відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.
Разом з тим, Замовник зазначає, що ним було прийнято рішення про відміну процедури закупівлі у зв’язку з потребою замовника внесення змін до технічного завдання та очікуваної вартості закупівлі. Фактично Замовник не заперечує, що у нього наявна потреба у закупівлі «Дизельного палива екологічного класу Євро-5». Раптова зміна обсягу товару, жодним чином не свідчить та не підтверджує відсутність подальшої потреби в закупівлі товару. Враховуючи наведене, Замовник самостійно підтверджує, що потреба в закупівлі товарів залишилась і надалі. З огляду на викладене, процедуру закупівлі було неправомірно відмінено через відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів.
Позиція замовника: Замовник зазначає, що станом на 02 жовтня 2024 уповноваженій особі Замовника стала відома інформація, про те що технічне завдання до даної закупівлі визначено не вірно.
Зокрема, завідувачем науково-технологічного відділу рослинництва і землеробства подано службову записку (копію додаємо) про те, що, у зв’язку з погіршенням погодних, з метою своєчасного завершення збору наукоємної продукції, умов існує нагальна потреба у збільшені обсягів закупівлі дизельного паливо для забезпечення експлуатації сільськогосподарської техніки.
Відповідно, очікувана вартість закупівлі, визначена на той момент, була вже не актуальною, та не відповідала реальній потребі замовника. Оскільки закупівля перебувала на стадії «Кваліфікація переможця» внести зміни до тендерної документації, технічного завдання та очікуваної вартості закупівлі, було не можливо. Відтак, замовником було прийнято рішення про відміну процедури закупівлі у зв’язку відсутністю подальшої потреби в закупівлі послуг за визначеним технічним завданням
Позиція Комісії: замовник не довів правомірність відміни Процедури закупівлі з наведених вище підстав. Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, Замовник неправомірно відмінив тендер з наведених підстав. Неправомірно відмінивши тендер, Замовник порушив вимоги пункту 50 Особливостей.
Як уже було визначено, підставою для відміни закупівлі згідно розглядуваної норми є наявність факту відсутності подальшої потреби в предметі закупівлі за яким здійснюється закупівля.
При цьому, зміни в обсязі необхідного предмета закупівлі, зокрема в сторону збільшення, аж ніяк не можуть слугувати підставою для відміни закупівлі, як було в наведеному рішенні Комісії.
Тому вбачається, що в разі, якщо в замовника змінюються необхідні обсяги предмета закупівлі, як в сторону збільшення, так і в сторону зменшення, в замовника немає підстав для відміни закупівлі, адже підпункт 1 пункту 50 Особливостей дозволяє відмінити закупівлю в разі, якщо в замовника відпала потреба в необхідності придбання всього обсягу предмета закупівлі, що замовнику необхідно документально підтвердити.
Окрім цього, зазначену позицію поділяє Шостий апеляційний адміністративний суд.
Постанова Шостого апеляційного адміністративного судув справі № 320/395/24 від 4 вересня 2024р.
Витяг з постанови суду: зменшення кількості необхідної трубної продукції і зміна вимог до предмету закупівлі не підтверджує відсутності подальшої потреби у закупівлі. Тим більше, що й позивач вказує, що потреба закуповувати трубну продукцію у нього не відпала, а з`явилася необхідність перегляду загального необхідного обсягу закупівлі трубної продукції, магістралей, трубопроводів, труб, обсадних труби, тюбінгів та супутних виробів.
Суд першої інстанції цілком обґрунтовано погодився з позицією сторони відповідача та зазначив, що, у разі коли у замовника відпала потреба в закупівлі частини товарів, він повинен обґрунтувати необхідність відміни всієї закупівлі процедури, зокрема, з підстав недоцільності її проведення через те, що навіть в разі завершення закупівель не буде досягнуто мети щодо задоволення потреб замовника в товарах, робота, послугах.
Натомість, суд першої інстанції правомірно виснував, що, у спірному випадку, можливість забезпечити учасниками закупівель потреби замовника наявна, оскільки потреба в придбанні товарів відпала частково, тим самим погодився з позицією комісії щодо недостатності доказів для висновку про те, що відпала потреба в закупівлях, що є порушенням вимог пункту 50 Особливостей.
Підсумки
1. У випадку, коли під час здійснення закупівлі відкритих торгів в замовника відпала потреба в предметі закупівлі, замовник може відмінити відкриті торги на підставі підпункту 1 пункту 50 Особливостей - у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.
2. При відміні закупівлі згідно розглядуваної підстави замовнику необхідно довести, що потреба в предметі закупівлі, щодо якого здійснювалася закупівля, відпала. Зокрема, замовнику необхідно документально підтвердити відсутність подальшої потреби.
