Відміна відкритих торгів: позиція суду

Пунктом 50 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) передбачений обов'язок замовника відмінити процедур закупівлі, у разі наявності таких підстав:

1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;

2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень;

3) скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг;

4) коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили.

Та не завжди закупівля закінчується на даному етапі. В окремих випадках замовнику необхідно знову, і знову доводити правомірність відміни процедури закупівлі. Тож пропонуємо проаналізувати позицію суду, щоб зрозуміти які моменти потребують особливої уваги під час прийняття рішення про відміну.

Замовником  доведена наявність підстави «відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг»

Рішення Київського окружного адміністративного суду у справі від  24.05.2023 № 640/9149/22

Суть спору: замовником прийнято рішення відмінити процедуру закупівлі «ДК 021:2015:15220000-6: Риба, рибне філе та інше м’ясо риби морожені» через відсутність подальшої потреби в закупівлі товару.

Обґрунтував замовник своє рішення наступним чином. З початку повномасштабної війни усі заклади замовника здійснюють освітній процес у дистанційній формі, а отже харчування учнів у закладах загальної середньої освіти не здійснюється, що підтверджується даними бухгалтерської довідки централізованої бухгалтерії щодо наявності залишків продуктів, який забезпечує у повному обсязі повноцінне харчування здобувачів освіти (вихованців).

Учасник тендеру, не погоджуючись із рішенням уповноваженої особи замовника подав скаргу до АМКУ. Орган оскарження зобов'язав замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.

Позиція суду: аналізуючи наведені позивачем доводи щодо наявності у нього підстав для припинення процедури закупівлі саме з огляду на обставини відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, суд вважає таку аргументацію обґрунтованою з огляду на долучені до матеріалів справи докази (бухгалтерська  довідка  централізованої бухгалтерії замовника «Про наявність залишків риби морської, цілої замороженої (хек, минтай, аргентина) станом на 10.05.2022 у закладах освіти комунальної власності»).

Коментар автора: законодавець передбачив право замовника, який не погоджується із рішенням АМКУ, відповідно до статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) оскаржити таке рішення до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Замовник не надав належного доказу, який би свідчив про відсутність подальшої потреби у закупівлі

Постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.02.23 у справі № 640/12037/21 

Суть спору: відповідно до протоколу засідання тендерного комітету позивачем (замовник) було прийнято рішення про відміну торгів на підставі службової записки управління матеріально-технічних ресурсів, в якій зазначено про те, що відпала потреба у предметі закупівлі пристроїв дистанційного моніторингу тиску.

Третя особа (учасник) звернувся до АМКУ щодо неправомірності відміни, посилалась на те, що замовник, приймаючи оскаржуване рішення, не обґрунтував його належним чином, а службова записка структурного підрозділу, на яку зроблено посилання у протоколі, як на привід до прийняття оскаржуваного рішення, не описана та не оприлюднена в електронній системі закупівель на веб порталі Уповноваженого органу. АМКУ зобов'язати замовника скасувати свої рішення про відміну.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що Законом передбачено право замовника на відміну тендеру у разі відсутності потреби у подальшій закупівлі. Позивачем було зазначено підстави для відміни торгів - відсутність потреби в придбанні предметі закупівлі, а до компетенції відповідача (учасника) не віднесено вирішення питання наявності чи відсутності потреби оператора газотранспортної системи України в пристроях дистанційного моніторингу тиску та температури газу.

Позиція апеляційного суду: згідно із пунктом 1 частиною 1 статті 32 Закону замовник відміняє тендер у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг. З аналізу вказаного припису чинного законодавства вбачається, що у замовника наявне право відмінити тендер у разі відсутності потреби подальшої закупівлі предмету закупівлі.

Водночас, положення пункту 1 частини 1 статті 32 Закону не містять в собі переліку документів, яким замовник зобов`язаний підтверджувати відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.

В той же час, кожне рішення тендерного комітету чи уповноваженої особи, якщо вона проводить тендер, щодо відміни тендера або визнання його таким, що не відбувся, має бути документально обґрунтоване та підтверджене, адже учасники мають право його оскаржити, навіть якщо воно прийнято на етапі уточнення умов тендерної документації до подання тендерних пропозицій.

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, причина відміни - відсутність потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.

Так, замовником на веб порталі Уповноваженого органу розміщено повідомлення про відміну торгів.

Однак, відповідно до частини 1 статті 4 Закону планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (надалі - річний план).

Так, замовником опубліковано річний план за аналогічним предметом закупівлю, але із меншою очікуваною вартістю. Крім того, замовник у своїй позовній заяві стверджував, що у нього не зникла потреба у самій процедурі закупівлі, а виникла необхідність зменшення обсягу закупівлі.

Вищевказане, а також те, що позивачем (замовником) не було надано жодного належного доказу, який би свідчив про відсутність подальшої потреби у закупівлі, свідчить про недоведеність відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.

Більше того, позивач у своїй позовній заяві сам стверджував, що у нього не зникла потреба у самій процедурі закупівлі, а виникла необхідність зменшення обсягу закупівлі.

Замовником було підтверджено лише скорочення видатків на здійснення закупівлі, але не відсутність подальшої потреби

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.08.2022  № 640/34371/21

Суть спору: позивачем (замовник) на думку третьої сторони (учасник) було підтверджено лише скорочення видатків на здійснення закупівлі, але не відсутність подальшої потреби, адже потреба у закупівлі послуг з поточного середнього ремонту визначеного участку автомобільної дороги не зникла. 

Колегія АМКУ також встановила, що замовник не довів та документально не підтвердив правомірність відміни процедури закупівлі саме з наведених у протокол засідання тендерного комітету.

Позиція суду: наданими позивачем (замовником) під час судового розгляду справи поясненнями та копіями документів, підтверджено лише скорочення видатків на здійснення закупівлі, а саме: розпорядженням голови міської ради було затверджено перелік об’єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення, вулиць і доріг комунальної власності у населених пунктах за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам за бюджетною програмою, із зменшеним обсягом фінансування (зокрема залишок обсягу фінансування за предметом закупівлі  складає 10 000,00 грн, тоді як ціна тендерної пропозиції учасника за результатами аукціону складає 244 150 000,00 грн).

Суд погоджується з висновками відповідача відносно того, що позивачем (замовником) було підтверджено лише скорочення видатків на здійснення закупівлі, але не відсутність подальшої потреби, адже потреба у закупівлі послуг з поточного середнього ремонту визначеного участку автомобільної дороги не зникла, а тому позивач не довів та документально не підтвердив правомірність відміни процедури закупівлі саме з підстав, наведених в пункті 1 частини 1 статті 32 Закону.

Коментар автора: наразі  Особливості передбачають як підставу для відміни і відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг (підпункт 1 пункту 50 Особливостей), і скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг (підпункт 3 пункту 50 Особливостей). Разом з тим, це  дві окремі підстави, кожна з яких повинна мати своє обґрунтування та підтвердження з боку замовника. Тобто, приймаючи рішення про відміну, замовник завжди повинен коректно обирати підставу.

Приймаючи рішення про відміну процедури відкритих торгів на етапі укладення договору про закупівлю, замовник фактично дискримінував переможця закупівлі

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва  від 25.01.2022 у справі № 640/26547/21

Суть спору: замовником в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів «ДК 021:2015 - 42120000-6 Насоси та компресори». Однак, за словами замовника після публікації наміру укласти договір про закупівлю з переможцем, до замовника почали надходити численні усні звернення щодо завищеної ціни на товар, що є предметом закупівлі, у зв`язку з цим, з метою недопущення перевитрачання бюджетних коштів, останнім було прийнято рішення про відміну процедури закупівлі.

Третя сторона (учасник) оскаржив таке рішення замовника до АМКУ з огляду на те, що після відміни спірної процедури закупівлі, позивачем було оголошено ідентичну процедуру закупівлі за аналогічною ціною, а відтак, посилання останнього на те, що ним було невірно визначено очікувану вартість предмету первісної закупівлі не знайшло свого підтвердження.

Позиція суду: з метою оптимального визначення ціни закупівлі, законодавцем було розроблено методику визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, яка згідно із вимогами Закону може застосовуватися замовником до закупівель, що здійснюються у відповідності до вимог вказаного Закону.

Отже, позивач (замовник) самостійно планував дану процедуру закупівлі, визначив потребу в товарах, які підлягають закупівлі, аналізував ринок, формував опис предмета закупівлі із зазначенням технічних і якісних характеристик, визначав вимоги до умов поставки і оплати, та визначив на основі річного плану очікувану вартість закупівлі.

Суд звертає увагу, що проведення більш детального аналізу щодо очікуваної вартості предмета закупівлі здійснюється на етапі планування закупівлі, а не на етапі укладення договору про закупівлю, що суперечить вимогам Закону.

В свою чергу, замовник не може перекладати власну недбалість щодо визначення ціни закупівлі на учасників вищевказаного аукціону.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що приймаючи рішення про відміну процедури відкритих торгів на етапі укладення договору про закупівлю, замовник фактично дискримінував переможця закупівлі, що є грубим порушенням принципів здійснення публічних закупівель, а перш за все: відкритості та прозорості на всіх стадіях публічних закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.

У замовника відсутнє будь-яке документальне підтвердження можливості відміни закупівлі через неможливість усунення порушень

Крім того, під час розгляду даної справи суд дійшов висновку:  посилання позивача (замовника) на те, що до останнього  почали надходити численні усні звернення щодо завищеної ціни на товар, що є предметом закупівлі, з посиланням на відкриті дані виробників, що містяться у відкритому доступі в мережі Інтернет, оскільки позивачем (замовником) не було надано жодних доказів на підтвердження вказаних обставин.

Замовником виявлені порушення, але не доведено неможливість їх усунення

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва  від 12.01.22 № № 640/9744/21

Суть спору: позивач (замовник) зазначив про протиправність оскаржуваного рішення, яким відповідач (орган оскарження) невірно встановив порушення у зв`язку з прийняттям рішення про відміну тендеру.

Так, в ході проведення процедури закупівлі замовником пропущено строк розгляду тендерної пропозиції учасника, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, і таке порушення неможливо усунути.

Кінцевим строком розгляду тендерної пропозиції вказаного учасника мало бути 16 число (або аргументовано продовжено замовником цей строк до 20 робочих днів), тоді як згідно з доводами замовника він помилково визначив кінцевою датою строку розгляду тендерної пропозиції 17 число.

Позиція суду: як вбачається зі змісту протокольного рішення позивача, викладено загальний опис порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Детальний виклад обставин щодо пропущення указаного строку, зокрема, обставин щодо причин пропуску цього строку вищевказане рішення замовника не містить.

Також в цьому рішенні відсутнє обґрунтування неможливості усунення замовником вказаного порушення. При цьому аналіз пункту 2 частини 1 статті 32 Закону дає підстави суду стверджувати, що окрім опису порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке неможливо усунути, позивач повинен був викласти свої доводи щодо неможливості його усунути.

Водночас вказане рішення не містить обґрунтування замовника щодо неможливості продовжити цей строк до 20 робочих днів, тоді як така можливість надана йому частиною десятою статті 29 Закону.

Замовник відмінив процедуру закупівлі в період здійснення моніторингу ДАСУ

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 03.05.2023 № 160/8618/22

Суть спору: замовником прийнято рішення визнати тендер таким, що не відбувся в період здійснення моніторингу ДАСУ. Так, замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, у разі: якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили.

Згідно протокольного рішення уповноваженої особи про відміну закупівлі від 31.05.2022 причини скасування закупівлі: у зв`язку з введенням воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022р. № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (із змінами, внесеними згідно з Указом Президента України № 133/2022 від 14.03.2022, із змінами, внесеними згідно з Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022р. та № 341/2022 від 17.05.2022), що в свою чергу є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами, що підтверджені листом Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 та відповідно до пункту 1 частини 5 статті 32 Закону замовник визнає тендер таким, що не відбувся, якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили.

Моніторинг ДАСУ було проведено в період з 25.05.2022 по 03.06.2022.

Позиція суду: щодо посилання суду першої інстанції та відповідача на те, що відміна здійснення закупівлі відбулась вже після початку моніторингу, суд зазначає, що законодавством не заборонено визнавати тендер таким, що не відбувся після спливу строку та початку моніторингу.

Коментар автора: початок моніторингу не зупиняє перебіг процедури закупівлі. Законодавство не містить заборони вчиняти замовнику будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну тендеру, під час проведення моніторингу. Разом з тим, кожне таке рішення замовник повинен приймати, керуючись нормами Закону з урахуванням Особливостей.

Можливість відміни процедури закупівлі після визначення переможця

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 30.11.2022 у справі № 280/12546/21

Суть спору: ДАСУ у своєму висновку за результатами моніторингу закупівлі зобов'язало замовника відмінити тендер та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття таких заходів не ґрунтується на законі та не відповідає фактичним обставинам справи.

Позиція суду: законодавством України передбачено підстави для відміни тендеру саме на стадії проведення закупівлі, а не після її завершення на стадії укладання договору про закупівлю з переможцем.

У зв`язку з цим з моменту визначення переможця тендеру та встановлення відповідності тендерної пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону, неможливо відмінити процедуру закупівлі.

Отже, зважаючи на той факт, що відповідачем (ДАСУ) складено висновок, який є предметом спору, після того як був визначений переможець закупівлі та з ним був укладений договір підряду, беручи до уваги, що законодавством України передбачено підстави для відміни тендеру саме на стадії проведення закупівлі, а не після встановлення відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, та вимогам Закону, спірний висновок відповідача являється незаконним.