Відхилення тендерної пропозиції учасника на підставі визначеній абзацом 8 підпунктом 1 пункту 44 Особливостей 

Пункт 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості) визначає підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника та переможця. Однією з таких підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника, визначеною абзацом 8 підпунктом 1 пункту 44 Особливостей, є коли учасник процедури закупівлі є громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь / Ісламська Республіка Іран, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран, крім випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (за винятком товарів походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178. Дана підстава має свої нюанси та потребує детального аналізу для розуміння її вірного застосування. 

Як читати норму визначену абзацом 8 підпунктом 1 пункту 44 Особливостей  

Платформою було ініційоване звернення до експертів для отримання лінгвістичної експертизи щодо питання: «З якою частиною абзацу 2 пункту 2 постанови Кабміну від 12.10.2022 № 1178 пов’язана його частина «крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів»».  

Враховуючи експертний висновок, вбачається, що норму абзацу 8 підпункту 1 пункту 44 Особливостей потрібно читати наступним чином: 

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі є: 

• громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), крім випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА; 
• юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран, крім випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА; 
• юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь / Ісламська Республіка Іран, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах), крім випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА; 
• або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран, крім випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА; 
• або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (за винятком товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178. 

Таким чином «крім випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА» пов'язаний з усією попередньою частиною абзацу 8 підпункту 1 пункту 44 Особливостей і поширюється на всі описані в цьому абзаці випадки для відхилення за наявності підстав для відхилення  тендерної пропозиції учасника. 

Умови застосування абзацу 8 підпунктом 1 пункту 44 Особливостей 

Розглянемо окремо кожен випадок визначений абзацом 8 підпунктом 1 пункту 44 Особливостей.  

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі є: 

1) громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), крім випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА. 

Умови застосування даного випадку: 

• учасник процедури закупівлі є  громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь; 
• учасник процедури закупівлі - громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь не проживає  на території України на законних підставах; 
• активи такого учасника в установленому законодавством порядку не передані в управління АРМА. 

2) Юридичною особою, утворена та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран, крім випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА. 

Умови застосування даного випадку: 

• учасник процедури закупівлі є юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран; 
• активи такого учасника в установленому законодавством порядку не передані в управління АРМА. 

3) Юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь / Ісламська Республіка Іран, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах), крім випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА; 

Умови застосування даного випадку: 

• учасник процедури закупівлі є юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України; 
• кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи) юридичної особи є Російська Федерація / Республіка Білорусь / Ісламська Республіка Іран, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран; 
• активи кінцевого бенефіціарного власником, члена або учасника (акціонера) в установленому законодавством порядку не передані в управління АРМА; 
• кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків є громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран, який не проживає  на території України на законних підставах. 

4) Або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран, крім випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА. 

Умови застосування даного випадку: 

• учасник процедури закупівлі є юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран; 
• активи такого учасника в установленому законодавством порядку не передані в управління АРМА. 

5) Або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (за винятком товарів походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178. 

Умови застосування даного випадку: 

• учасник процедури закупівлі пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран; 
• товар походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь необхідний для ремонту та обслуговування товарів, придбаних після набрання чинності Особливостей. 

Кожен випадок визначений абзацом 8 підпунктом 1 пункту 44 Особливостей містить відповідні умови застосування, тож варто бути уважним під час встановлення підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника. 

Що таке АРМА? 

Відповідно до пункту 1 Положення про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, затверджене постановою Кабміну від 11.07.2018 № 613, Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (Агентство з розшуку та менеджменту активів, АРМА), є центральним органом виконавчої влади із спеціальним статусом, що забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері виявлення та розшуку активів, на які може бути накладено арешт у кримінальному провадженні чи у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави, та/або з управління активами, на які накладено арешт у кримінальному провадженні чи у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави або які конфісковано у кримінальному провадженні чи стягнено за рішенням суду в дохід держави внаслідок визнання їх необґрунтованими. 

Тож АРМА це скорочена назва Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів. 

Згідно з підпунктом 1 пункту 3 того ж Положення основними завданнями АРМА є: 

1) забезпечення формування та реалізації державної політики у сфері: 

• забезпечення формування та реалізації державної політики у сфері: 
• виявлення та розшуку активів, на які може бути накладено арешт у кримінальному провадженні чи у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави; 
• управління активами, на які накладено арешт у кримінальному провадженні чи у справі про визнання -необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави або які конфісковано у кримінальному провадженні чи стягнено за рішенням суду в дохід держави внаслідок визнання їх необґрунтованими. 

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» активи - кошти, майно, майнові та інші права, на які може бути накладено або накладено арешт у кримінальному провадженні чи у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави або які конфісковані за рішенням суду у кримінальному провадженні чи стягнені за рішенням суду в дохід держави внаслідок визнання їх необґрунтованими. 

Пунктом 4 частини 1 статті 1 Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів», визначено, що управління активами - діяльність із володіння, користування та розпорядження активами, на які накладено арешт у кримінальному провадженні чи у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави і вирішено питання про їх передачу Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, тобто забезпечення збереження активів, збереження (за можливості - збільшення) їх економічної вартості, передача їх в управління або реалізація активів у випадках та порядку, передбачених цим Законом, а також реалізація активів, конфіскованих у кримінальному провадженні чи стягнених за рішенням суду в дохід держави внаслідок визнання їх необґрунтованими. 

Відповідно до частини 1 статті 19 Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» Національне агентство здійснює управління активами, на які накладено арешт у кримінальному провадженні, у тому числі як захід забезпечення позову - лише щодо позову, пред’явленого в інтересах держави, із встановленням заборони розпоряджатися та / або користуватися такими активами, а також у позовному провадженні у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави із встановленням заборони користуватися такими активами, сума або вартість яких перевищує 200 розмірів прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб на 1 січня відповідного року. 

Зазначені активи приймаються в управління на підставі ухвали слідчого судді, суду чи згоди власника активів, копії яких надсилаються Національному агентству не пізніше наступного робочого дня після їх винесення (надання) з відповідним зверненням прокурора. 

Тобто підставою для управління Національним агентством України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів активами є: 

• ухвала слідчого судді або ухвала суду про передачу активів в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів; 

або 

• згода самого власника активів про передачу активів, підпис якої нотаріально завірений в установленому законодавством порядку. 

Тож чи може замовник перевірити таку інформацію самостійно? 

Частиною 1 статті 25 Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» передбачено, що Національне агентство формує та веде Єдиний державний реєстр активів, на які накладено арешт у кримінальному провадженні (далі - Реєстр), який містить дані про: 

1. активи, на які накладено арешт у кримінальному провадженні чи у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави; суму коштів, опис, характеристики та оціночну вартість майна, майнових та інших активів; 
2. орган, слідчий якого розслідує (розслідував) відповідний злочин, прізвище та ініціали слідчого (слідчих); орган, яким пред’явлено позов про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави; суд (назва суду, прізвища та ініціали суддів), який або слідчий суддя якого постановив ухвалу про арешт та/або скасування арешту відповідного майна або прав; прокуратуру, прокурор якої скасував арешт майна, прізвище та ініціали прокурора; суд, в якому здійснюється (здійснювався) розгляд у відповідному кримінальному провадженні чи у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави; номер кримінального провадження у Єдиному реєстрі досудових розслідувань; дані щодо особи підозрюваного, обвинуваченого; 
3. заходи, вжиті у кримінальному провадженні чи у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави, пов’язані з арештом та управлінням активами, у тому числі кошти, одержані від реалізації активів, а також від управління ними (дивіденди, проценти тощо); 
4. судове рішення про конфіскацію, спеціальну конфіскацію або стягнення в дохід держави активів у кримінальному провадженні чи у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави, стан його виконання та управління конфіскованими активами, у тому числі про кошти, одержані від реалізації активів; 
5. рішення іноземних компетентних органів щодо накладення арешту та конфіскації активів в Україні, стан їх виконання; 
6. рішення компетентних органів України щодо накладення арешту та конфіскації чи стягнення в дохід держави активів за кордоном, стан їх виконання; 
7. міжнародні угоди щодо розподілу та повернення активів в Україну. 

Дані Реєстру є відкритими, крім даних, передбачених пунктами 1, 2, 5, 6 цієї частини, щодо: опису, характеристики активів (майна), що дають можливість ідентифікувати місцезнаходження активів (майна), та / або особу, яка володіє, користується, розпоряджається такими активами (майном); особи підозрюваного, обвинуваченого; даних, які в рамках міжнародного співробітництва не підлягають розголошенню (оприлюдненню) згідно з міжнародними договорами України. 

Такий реєстр доступний за посиланням, але перевірити інформацію про фізичну або юридичну особою, активи якої передані в управління АРМА у ньому неможливо. Тож варто встановити відповідні вимоги в тендерній документації. 

Встановлення вимог в тендерній документації 

Підстава визначена абзацом 8 підпункту 1 пункту 44 Особливостей потребує від замовника встановлення додаткових вимог в тендерній документації, оскільки відсутня в замовника можливість самостійно перевірити певну інформацію, для того, щоб (не)мати відповідні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника. Тож пропонуємо скористатися розробленим прикладом встановлення відповідних вимог в тендерній документації: 

Підсумки 

Підстава для відхилення тендерної пропозиції учасника визначена абзацом 8 підпунктом 1 пункту 44 Особливостей містить в собі певну кількість випадків в разі наявності яких замовник повинен відхилити учасника. Тож уповноваженій особі варто перед застосуванням підстави визначеної абзацом 8 підпунктом 1 пункту 44 Особливостей розуміти як її вірно читати та як застосовувати, адже від цього буде залежати правомірність дії замовника. Пам’ятаємо, що за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону або за безпідставне відхилення передбачена адміністративна відповідальність згідно частини 3 статті 164-14 КУпАП на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. 

Детальніше ознайомитися з тим як вірно обирати підставу для відхилення та як відбувається відхилення тендерної пропозиції можна в  матеріалі Алгоритм відхилення тендерної пропозиції та обрання підстави.