В якому випадку замовник може відхилити ТП на підставі частини 2 статті 17 Закону? Позиція ВСУ

Відповідно до абзацу 1 пункту 44 особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини 1статті 17 Закону).

Абзацом 43 пункту 44 Особливостей передбачено, що учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці 1 цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Згідно з статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини 2 статті 40 цього Закону) в разі наявності підстав, які передбачені в частинах 1 та 2 частини 17 Закону.

Однією з таких є підстава, яка передбачена частиною 2 статті 17 Закону - учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та / або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Водночас в даній підставі для відхилення тендерної пропозиції важливим моментом є наявність умов, при яких замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію. В наступній судовій справі предметом розгляду була наявність умов, які визначені в даній нормі для відхилення тендерної пропозиції.

Постанова Касаційного адміністративного суду Верховного Суду України по справі № 640/11255/21 від 29.11.2022

Обставини справи: рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (відповідач) від 29.03.2021 № 6293-р/пк-пз зобов`язано ТОВ «О» (замовник) скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «Ф» та рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій ТОВ «С» та ТОВ «О». Підставою для прийняття спірного рішення, став висновок відповідача про:

• неправомірність відхилення замовником тендерної пропозиції ПрАТ «Ф» на підставі частини 2 статті 17 Закону;
• порушення статті 31 Закону частини 2 статті 17 Закону внаслідок допуску до участі у закупівлі тендерної пропозиції ТОВ «С».

Під час розгляду скарги відповідачем встановлено, що за договором № 20050000178 від 14.05.2020 застосування штрафних санкцій не відбулось, оскільки замовник лише ініціював початок процедури стягнення штрафних санкцій шляхом направлення претензії.

Водночас ТОВ «С» звернулося до суду з позовною заявою, в якій просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 6293-р/пк-пз від 29.03.2021.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.08.2021, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.12.2021, у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про правомірність висновку відповідача щодо безпідставного відхилення ТОВ «О» тендерної пропозиції ПрАТ «Ф», оскільки замовник (ТОВ «О») не довів підстав для відхилення тендерної пропозиції, передбачених частиною 2 статті 17 Закону, а саме: не виконання зобов`язань за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та / або відшкодування збитків.

Замовник (скаржник) не погодився із зазначеними судовими рішеннями та подав касаційну скаргу.

Позиція скаржника: скаржник зазначив, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування частини 2 статті 17 Закону у подібних правовідносинах. Заявник вказує, що положення зазначеної статті:

• передбачають «застосування штрафів» як обов`язкової умови, за наявності якої замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі;
• не передбачають обов`язку для замовника саме «стягувати штрафи»;
• не містить жодних застережень щодо способу розірвання договору;
• застосовується і за умови, коли договір розірваний в результаті односторонньої відмови від нього в повному обсязі.

Позиція суду: право замовника, визначене нормами частини 2 статті 17 Закону, прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію учасника може бути реалізовано за сукупності таких умов:

• якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником;
• вказане невиконання зобов`язання призвело до дострокового розірвання даного договору;
• відбулося застосування санкцій у вигляді штрафів та / або відшкодування збитків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, під час розгляду скарги відповідачем встановлено, що за договором № 20050000178 від 14.05.2020 застосування штрафних санкцій не відбулось, оскільки замовник лише ініціював початок процедури стягнення штрафних санкцій шляхом направлення претензії.

Суд зауважує, що сторонами не заперечується, що станом на момент прийняття оспорюваного рішення № 6293-р/пк-пз від 29.03.2021, не було встановлено факту накладення штрафних санкцій та / або відшкодування збитків у судовому порядку, а було лише здійснено направлення ТОВ «О» письмової претензії за договором № 20050000178 від 14.05.2020.

Суд підкреслює, що пред`явлення претензії суб`єктом господарювання, в розумінні статті 222 Господарського кодексу України є одним з кроків досудового порядку реалізації господарсько-правової відповідальності, вчинення якого не є результатом настання останньої.

Так, згідно приписів статті 222 Господарського кодексу України, подальшими етапами після надсилання претензії є її розгляд іншим суб`єктом господарювання чи юридичною особою - учасником господарських відносин; звірка розрахунків, проведення експертизи або вчинення інших дій для забезпечення досудового врегулювання спору (за необхідності); письмова відповідь на претензію.

Відтак лише пред`явлення претензії скаржником не може свідчити про логічне завершення процедури досудового порядку реалізації господарсько-правової відповідальності, як підстави для накладення штрафних санкцій в досудовому порядку.

Водночас, суд нагадує, що, як не заперечується сторонами, стягнення штрафних санкцій, станом, як на момент прийняття рішення скаржником про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «Ф», так і на момент прийняття оспорюваного рішення № 6293-р/пк-пз від 29.03.2021, не відбулося.

Таким чином, суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про правомірність висновку відповідача щодо безпідставного відхилення ТОВ «О» тендерної пропозиції ПрАТ «Ф».

Коментар: згідно з частиною 2 статті 17 Закону замовник може відхилити тендерну пропозицію, як наголосив Верховний суд України, виключно при наявності наступних умов:

• якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником;
• вказане невиконання зобов`язання призвело до дострокового розірвання даного договору;
• відбулося застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків.

Натомість існування якоїсь однієї умови, наприклад, невиконання учасником / переможцем своїх зобов`язань за раніше укладеним договором про закупівлю або ж висловлена претензія замовником до учасника / переможця про стягнення штрафних санкцій не дає замовнику підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника / переможця згідно частини 2 статті 17 Закону.

Тому замовникам при розгляді тендерної пропозиції учасника / переможця на відповідність частини 2 статті 17 Закону потрібно враховувати існування всіх умов одночасно, які ми навели вище, і про наявність яких підкреслював Верховний суд, і тільки в такому випадку замовник може відхилити тендерну пропозицію згідно даної підстави.