В яких випадках замовники повинні надавати 24 години на виправлення невідповідностей? Практика АМКУ та ДАСУ

Відповідно до пункту 40 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Невідповідністю в інформації та / або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Згідно даної норми замовники повинні надавати учасникам можливість виправляти невідповідності в тендерній пропозиції.

Однак зазначена норма викликає чимало питань щодо її застосування через те, що в ній не визначено випадків, в яких замовники можуть надавати можливість виправляти такі невідповідності, окрім інформації та / або документів, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі.

Тому з огляду на дані обставини доцільно звернутися до практики Державної аудиторської служби України (далі – ДАСУ) та Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія), щоб визначити як зазначені органи трактують розглядувану норму.

Інші документи та інформація (довідки в довільній формі, гарантійні листи)

Моніторинг № UA-M-2023-03-28-000115, оголошення № UA-2023-03-07-002925-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: відповідно до протоколу від 22.03.2023 щодо прийняття рішення уповноваженою особою замовником була відхилена тендерна пропозиція учасника ПП «Ф», яка не відповідає вимогам тендерної документації, а саме:

• учасник повинен надати лист-гарантію, складену учасником в довільній формі, за підписом уповноваженої особи Учасника та завірену печаткою (за наявності), щодо дотримання учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України, в тому числі: Закону України «Про санкції», постанови Кабінету Міністрів України «Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації» від 03.03.2022 № 187, оскільки замовник не може виконувати зобов’язання, кредиторами за якими є Російська Федерація або особи, пов’язані з країною агресором, що визначені підпунктом 1 пункту 1 цієї Постанови; постанови Кабінету Міністрів України «Про застосування заборони ввезення товарів з Російської Федерації» від 09.04.2022 № 426, оскільки цією постановою заборонено ввезення на митну територію України в митному режимі імпорту товарів з Російської Федерації; Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» від 15.04.2014 №1207-VII;
• лист (довідку) в довільній формі щодо контактних даних компанії-учасника (з зазначенням реквізитів Учасника: назви, коду ЄДРПОУ, обслуговуючого банку, місцезнаходження, поштова адреса, телефони, електронної адреси, відомості про контактну особу (ПІП, посада, контактний телефон);
• довідку в довільній формі (на фірмовому бланку учасника) щодо підтвердження про прийняття Учасником істотних умов договору;
• довідку в довільній формі (на фірмовому бланку учасника) щодо погодження з усіма умовами тендерної документації;
• гарантійний лист, складений в довільній формі, згідно з яким учасник гарантує, що інформація, надана ним у довільній формі у складі тендерної пропозиції, є достовірною;
• довідку в довільній формі (на фірмовому бланку учасника) щодо погодження з усіма умовами тендерної документації;
• гарантійний лист, складений в довільній формі, згідно з яким учасник гарантує, що інформація, надана ним у довільній формі у складі тендерної пропозиції, є достовірною.

Відповідно до абзаців 1 та 2 пункту 40 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та / або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та / або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Отже, на законодавчому рівні замовника зобов’язано уточнювати невідповідності в інформації та / або документах, виявлені ним під час розгляду тендерних пропозицій учасників процедур закупівель. Проте замовником на порушення абзацу 1 пункту 40 Особливостей не застосовано вказану вимогу, що призвело до відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції учасника ПП «Ф».

Відсутній проєкт договору про закупівлю

Рішення № 7157-р/пк-пз від 06.12.2022, оголошення № UA-2022-11-02-005098-a

Умови тендерної документації: відповідно до пункту 3 розділу 6 тендерної документації учасник закупівлі надає проект договору передбачений у Додатку № 3.

Позиція скаржника: учасник у складі пропозиції не надав проєкт договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій / пропозицій підставою відхилення тендерної пропозиції скаржника було наступне: «не відповідає вимогам, встановленим в тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону».

Неподання проєкту договору про закупівлю у складі тендерної пропозиції згідно з чинними нормами вважається невідповідністю, так як даний документ не відноситься ні до забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, ні до інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції. Замовник мав розмістити у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Враховуючи наведену інформацію, тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена, ТОВ «К» не було надано повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей і скаржник не мав можливості протягом 24 годин завантажити через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей. Гарантоване порушення закону зі сторони замовника.

Позиція Колегії: відповідно до пункту 3 розділу 6 тендерної документації учасник закупівлі надає проект договору передбачений у Додатку № 3. Додаток 3 тендерної документації містить проєкт договору про закупівлю послуг.

У складі тендерної пропозиції скаржника міститься, зокрема, лист-погодження з проєктом договору про закупівлю ТОВ «К» даним листом надаємо погодження із проєктом договору про закупівлю та його істотними умовам (15. лист-погодження з проєктом договору.pdf.p7s).

Разом з тим, у складі тендерної пропозиції скаржника відсутній проєкт договору передбачений додатком № 3 тендерної документації. Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника, визначених пунктом 40 Особливостей.

Підтвердження кваліфікаційних критеріїв (аналогічний договір)

Моніторинг № UA-M-2023-01-31-000056, оголошення № UA-2022-12-08-019451-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ «Л» встановлено, що вказана пропозиція замовником відповідно до протоколу уповноваженої особи замовника від 28.12.2022 № 36 відхилена як така, що не відповідає вимогам встановленим у тендерній документації (не підтверджено виконання аналогічних договорів внаслідок відсутності довідки про виконання аналогічних договорів та надання неактуальних відгуків до аналогічних договорів).
Слід зазначити, що відповідно до пункту 40 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та / або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та / або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Однак, замовником в порушення вимог пункту 40 Особливостей, не розміщено в електронній системі закупівель у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогами про усунення учасником ТОВ «Л» невідповідностей, що виявлені замовником у тендерній пропозиції вказаного учасника згідно протоколу уповноваженої особи замовника від 28.12.2022 № 36.

Враховуючи вищевикладене, замовником в порушення вимог передбачених пунктом 41 Особливостей безпідставно відхилено тендерну пропозицію подану ТОВ «Л» з найменшою ціновою пропозицією.

Рішення № 7712-р/пк-пз від 26.12.2022, оголошення № UA-2022-11-23-012020-a

Умови тендерної документації: додаток 1 тендерної документації містить кваліфікаційні критерії та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону.

Відповідно до додатку 1 тендерної документації наявність документально підтвердженого досвіду виконання учасником аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Відповідно до додатку 1 тендерної документації довідка у довільній формі, що містить інформацію про виконання учасником аналогічного*, раніше укладеного, договору із зазначенням:

• найменування контрагента (повна назва, юр. адреса, код за ЄДРПОУ, посада відповідальної особи, П.І.Б., контактні номера телефонів);
• предмету договору, - обсягу закупівлі (кількість, об’єм тощо) та / або суми договору.

*Під аналогічним договором слід розуміти договір на постачання квадрокоптера.

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що переможець надав у складі тендерної пропозиції довідку про досвід виконання аналогічних договорів, яка не містить інформації про посаду відповідальної особи, П.І.Б., та контактні номера телефонів контрагентів по аналогічним договорам, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції переможця містяться, зокрема:

• довідка досвід виконання аналогічних договорів (файл «Довідка досвід виконання аналогічних договорів.pdf»);
• договір від 18.10.2022 № 24 (файл «Аналогічні договори і видаткові.pdf»);
• договір купівлі-продажу від 18.10.2022 № 341 (файл «Аналогічні договори і видаткові.pdf»).

Разом з тим, надана у складі тендерної пропозиції переможця довідка з інформацією про досвід виконання аналогічних договорів не містить інформації про посаду відповідальної особи, П.І.Б., контактні номери телефонів. Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника, визначених пунктом 40 Особливостей.

Інша інформація, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації

Рішення № 7491-р/пк-пз від 19.12.2022, оголошення № UA-2022-11-21-003212-a

Умови тендерної документації: відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність / відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, зокрема:

• листом-згодою на обробку персональних даних посадової або уповноваженої особи учасника, яку уповноважено підписувати документи пропозиції та / або договору за результатами проведення процедури закупівлі, а також листами-згодами від усіх осіб, персональні дані яких вказані (оприлюднені) в тендерній пропозиції учасника.

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що у складі тендерної пропозиції переможця надано Акт приймання-передачі частини частки у статутному капіталі ТОВ «П» (файл «Акт приймання передачі.pdf», додається), в яких вказані персональні дані осіб фізичних осіб.

Разом з тим, учасником не надано листи-згоди на обробку персональних даних від таких фізичних осіб.

Скаржник додає, що замовник мав виявити вказану невідповідність у тендерної пропозиції переможця та розмістити повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції.

Замовник не виявив невідповідності та не опублікував відповідне повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель чим, безперечено, порушив права скаржника. Таким чином, рішення про визнання переможцем ТОВ «П» є таким, що суперечить вимогам Закону та Особливостей.

Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції переможця містяться, зокрема:

• акт приймання-передачі частини частки у статутному капіталі ТОВ «П», у якому зазначені паспортні дані та реєстраційний номер облікової картки платника податків фізичних осіб (файл «Акт приймання передачі.pdf»);
• лист-згода на обробку персональних даних директора (файл «25. Лист згода на обробку персональних даних.pdf»).

Разом з тим, у складі тендерної пропозиції переможця відсутні листи-згоди на обробку персональних даних фізичних осіб, персональні дані яких містяться у складі тендерної пропозиції учасника.

Відповідно до пункту 40 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та / або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Згідно з частиною 9 статті 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та / або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Враховуючи викладене, замовник, не виявивши наведені невідповідності та не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги пункту 40 Особливостей та частини 9 статті 26 Закону.

Коментар: наведене рішення підтверджує сталу практику Колегії в частині необхідності надання «24 годин» на виправлення невідповідностей навіть у документах, які встановлені згідно вимог частини 3 статті 22 Закону, проте погодитися з даною практикою не можемо. Це пояснюється тим, що абзацом 5 підпункту 2 пункту 41 Особливостей визначено обов’язок замовника відхилити тендерну пропозицію, яка не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону. Відповідно рекомендуємо замовникам все ж таки відхиляти тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає вимогам іншого законодавства, а у протоколі про відхилення обґрунтовувати своє рішення, зокрема, посиланням на частину 3 статті 22 Закону та норми відповідного законодавства згідно якого встановлено таку вимогу.

Відсутня інформація про залучення або незалучення субпідрядника / співвиконавця

Рішення № 351-р/пк-пз від 11.01.2023, оголошення № UA-2022-12-07-008079-a

Умови тендерної документації: відповідно до пункту 3 розділу 8 тендерної документації інформація про субпідрядника / співвиконавця (у випадку закупівлі робіт чи послуг): учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію про повне найменування, код ЄДРПОУ, місце реєстрації та фактичне місцезнаходження щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника / співвиконавця, або інформацію у довільній формі щодо незалучення такого (таких) субпідрядника / співвиконавця.

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що у складі тендерної пропозиції відсутня інформація стосовно залучення / незалучення субпідрядника. В електронних полях закупівлі відсутня інформація стосовно залучення / незалучення субпідрядника. В стислому описі зазначається, що субпідрядник - ТОВ «М». Незрозумілим є, ТОВ «М» планує чи не планує залучати субпідрядника. Учасники повинні надавати інформацію про субпідрядників у випадку та у форматі, який прописаний замовником в тендерній документації.

Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції переможця відсутня інформація про залучення або незалучення субпідрядника / співвиконавця. Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника, визначених пунктом 40 Особливостей.

Коментар: як вбачається з практики ДАСУ та Колегії в зазначених органів в основному збігаються позиції щодо випадків, надання можливості виправляти невідповідності згідно з пунктом 40 Особливостей.

Зокрема, невідповідностями згідно даного пункту ДАСУ та Колегія вважають:

• кваліфікаційні критерії на підтвердження статті 16 Закону;
• інші документи, які замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації;
• вимоги щодо субпідрядника;
• погодження з проєктом договору про закупівлю або проєкт договору про закупівлю.

Тобто зазначені органи дотримуються позиції, що надавати можливість виправити невідповідності згідно пункту 40 Особливостей потрібно у випадках, які безпосередньо не передбачені пунктом 41 Особливостей як підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника.

За винятком іншої інформація, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Зокрема, в даному випадку Колегія вважає, що замовники повинні надавати 24 години на виправлення невідповідностей, натомість ДАСУ вважає, що в таких випадках потрібно відхиляти тендерну пропозицію. Зазначену інформацію розглянемо в наступних публікаціях.

Також важливо врахувати, що позиція щодо надання 24 годин на виправлення невідповідностей різних офісів ДАСУ різниться, що також розглянемо в наступних публікаціях. Так, одні офіси подібну інформацію в одних випадках трактують як підставу для надання 24 годин для виправлення невідповідностей, натомість в інших вважають, що потрібно відхиляти таку тендерну пропозицію.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситкації на Clarity App