В яких випадках помилки в тендерній документації та при кваліфікації можна вважати технічними / механічними, а в яких ні

Відкриті торги є найпоширенішим видом закупівель, а тому найчастіше застосовуються закупівельниками. Тож у цьому матеріалі продовжуємо аналізувати помилки, які можна віднести до технічних / механічних помилок під час проведення відкритих торгів, а саме в тендерній документації та при кваліфікації учасників. Також проаналізуємо дії уповноважених осіб під час виявлення помилок та/ або порушень.

Помилки в тендерній документації про проведення відкритих торгів

Пунктом 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Звичайно, як і на будь якому етапі проведення відкритих торгів, уповноваженою собою можуть допускатися помилки у змісті тендерної документації, і в такій ситуації ключовим є те на якому етапі виявлена помилка та яка це помилка. І звичайно в залежності від зазначених моментів будуть відрізнятися дії замовника, а  саме:

1. Якщо виявлена помилка, яка може бути розцінена як порушення у сфері публічних закупівель (для прикладу: при закупівлі робіт чи послуг замовник не встановив жодного кваліфікаційного критерію, або не передбачив положення в тендерній документації щодо залучення співвиконавців / субпідрядників тощо) :
2. у разі виявлення помилки на етапі подання тендерних пропозицій, тобто до дати яка визначена як кінцевий термін подання тендерних пропозицій, то в такому випадку керуючись приписами пункту 54 Особливостей у замовника є право внести зміни до тендерної документації. При цьому, уповноваженій особі слід врахувати, що у разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель, а саме в оголошенні про проведення відкритих торгів, таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше чотирьох днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Зміни до тендерної документації у машинозчитувальному форматі розміщуються в електронній системі закупівель протягом одного дня з дати прийняття рішення про їх внесення;

• у разі якщо помилка виявлена на етапі розгляду тендерних пропозицій або укладання договору про закупівлю або навіть його виконання, то в такому випадку замовнику ватро відмінити закупівлю або розірвати договір про закупівлю. Відміна відбувається шляхом прийняття рішення уповноваженою особою про відміну у зв’язку з допущенням порушень у сфері публічних закупівель, яке не можна виправити на відповідному етапі проведення процедури. Окрім цього, таке помилка це у відповідності до статті 164-14 КУпАП є порушенням законодавства про закупівелі, а  саме «тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону».

2. Якщо виявлена помилка не може бути розцінена, як порушення у сфері публічних закупівель (для прикладу: допущена помилка в проєкті договору про закупівлю у даті поставки, або не всіх технічні характеристики включенні до предмету закупівлі тощо):
3. у такому разі якщо виявлення помилки відбувається на етапі подання тендерних пропозицій, тобто до дати, яка визначена як кінцевий термін подання тендерних пропозицій, уповноважена особа керуючись приписами пункту 54 Особливостей має право внести зміни до тендерної документації.  Зміни вносяться аналогічно як і у випадку який описаний вище у даному матеріалі;
4. у разі якщо помилка виявлена на етапі розгляду тендерних пропозицій або укладання договору про закупівлю, то в такому випадку замовнику продовжує проведення закупівлі та завершує її з тими умовами, які були визначенні у тендерній документації.

Помилки при наданні роз'яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї.

Вимоги щодо надання роз’яснень щодо тендерної документації та внесених змін до неї передбаченні положеннями пункту 54 Особливостей. Так, фізична / юридична особа має право не пізніше ніж за 3 дні до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз'ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом 3 днів з дати їх оприлюднення надати роз'яснення на звернення шляхом оприлюднення його в електронній системі закупівель.

Помилка №1. Неоприлюднення або оприлюднення з порушення строків надання роз’яснень. Дана помилка не може бути виправлена та не вважатиметься, як механічною або технічною помилкою. Так як, це у відповідності до статті 164-14 КУпАП є порушенням законодавства про закупівлі, а  саме «несвоєчасне надання або ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації».

Окрім того, у разі несвоєчасного надання замовником роз'яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично зупиняє перебіг відкритих торгів (пункт 54 Особливостей).

Для поновлення перебігу відкритих торгів замовник повинен розмістити роз'яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на чотири дні.

Так як, неоприлюднення або оприлюднення з порушенням строків надання роз’яснень на звернення учасників все ж таки є порушень у сфері публічних закупівель, тому у даному випадку уповноваженій особі безпечніше відмінити таку закупівлю.

Помилки при розгляді тендерних пропозицій

Згідно пункту 41 Особливостей, розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин 2, 12, 16, абзаців 2 і 3 частини 15 статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

Тобто, на даному етапі проведення відкритих торгів, можуть бути допущенні декілька помилок, які стаються на практиці.

Помилка № 1. Порушення строків розгляду тендерної пропозиції або неоприлюднення протоколу про продовження строків розгляду тендерних пропозицій. Строк розгляду тендерної пропозиції / пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п’яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення (частина 10 статті 29 Закону).

У даному випадку така помилка не може бути виправлена та не вважатиметься, як механічною або технічною помилкою. Так як, це у відповідності до статті 164-14 КУпАП є порушенням законодавства про закупівлі, а  саме «порушення строків розгляду тендерної пропозиції».

А тому, замовнику ватро відмінити закупівлю. Відміна відбувається шляхом прийняття рішення уповноваженою особою про відміну у зв’язку з допущенням порушень у сфері публічних закупівель, яке не можливо усунути.

Помилка № 2. Ненадання повідомлення про усунення невідповідностей або таке повідомлення не відповідає частині 14 статті 29 Закону. Пункт 43 Особливостей передбачає, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

• Ненадання або порушення строків надання повідомлення про усунення невідповідностей. У даному випадку важливе значення мають строки коли виявлене дане порушення. Якщо порушення виявлене в строк який визначений для розгляду тендерної пропозиції і такий строк ще не минув у такому випадку, уповноважена особа з метою недопущення порушень у сфері публічних закупівель може продовжити  строк розгляду пропозицій, яке оформляється рішення уповноваженої особи. У разі якщо такі помилки виявленні вже після прийняття рішення про обрання переможця, то на жаль, але такі помилки не можуть вважатися як механічними або технічними помилками, а тому замовнику слід відмінити таку закупівлю з описом допущених порушень.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції.

Особливостями, у пункті 44 передбачені випадки відхилення тендерної пропозиції учасника, звичайно, що у і на даному етапі можуть бути виявленні помилки, і в даному випадку також потрібно аналізувати, яка ця помилка та де вона виявлена: в електронній системі закупівель чи в протоколі уповноваженої особи. Чому це важливо? Згідно абзацу 2 пункту 3 Порядку розміщення інформації  про публічні закупівлі, затвердженого Наказом Мінекономрозвитку від 11.06.2020  № 1082 у разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Помилка № 1. Невірно вказана підстава відхилення, тобто підпункт або пункт Особливостей. У даному випадку має значення, яка інформація внесена в електронну систему закупівель, якщо така інформація визначається лише у протоколі уповноваженої особи, і опис підстави зазначений правильно, то в такому випадку уповноважена особа може виправити таку помилку шляхом оформлення протоколу про виправлення механічної / технічної помилки.

Помилка № 2. Невірно обрана підстава відхилення. У даному випадку така помилка не може вважтися як механічною або технічною помилкою. Так як, це у відповідності до статті 164-14 КУпАП є порушенням законодавства про закупівлі, а  саме «відхилення тендерної пропозиції на підставах, не передбачених законом або не у відповідність до вимог закону (безпідставне відхилення)». Тому, у даному випадку уповноваженій особі слід відмінити закупівлю, у зв’язку з допущенням порушення у сфері публічних закупівель, яке не можу бути усунуте.

Помилки при зверненні учасника процедури закупівлі

Пункт 46 Особливостей, визначає, що у разі коли учасник процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та / або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через чотири дні з дати надходження такого звернення через електронну систему закупівель, але до моменту оприлюднення договору про закупівлю в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 Закону.

Також, враховуючи що при здійсненні закупівель замовник має врахувати положення статті 33 Закону, у якій передбачено, що учасник, якого не визнано переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі за результатами оцінки та розгляду його тендерної пропозиції / пропозиції, може звернутися через електронну систему закупівель до замовника з вимогою щодо надання інформації про тендерну пропозицію / пропозицію переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з тендерною пропозицією / пропозицією учасника, який надіслав звернення, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь не пізніше ніж через п'ять днів з дня надходження такого звернення.

Тобто, зазначеними положеннями визначенні чіткі строки надання відповіді замовником на звернення учасника тендерну пропозицію якого відхилена або інший учасник процедури закупівель.

Помилка №1. Неоприлюднення або оприлюднення з порушення строків надання відповіді. Дана помилка не може бути виправлена та не може вважатися, як механічною або технічною помилкою. Оскільки, це у відповідності до статті 164-14 КУпАП є порушенням законодавства про закупівлі, а  саме «неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі».

Помилка №2. Надання відповіді з недостатньою аргументацію. Законодавцем не визначені вимоги до відповіді замовника на звернення учасників, тому уповноваженій особі не потрібно нічого вчиняти так як це не буде вважатися помилкою, або порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Помилки під час прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю

У відповідності до пункту 49 Особливостей, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до статті 33 Закону та цього пункту.

Так, частино 2 статті 33 Закону визначено, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;

4) найменування переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі (для юридичної особи) або прізвище, ім'я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи);

5) ціна тендерної пропозиції / пропозиції.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю може містити іншу інформацію.

При розгляді питання (не) можливість усунення помилок у інформації, яка зазначається замовником в електронній системі закупівель, варто врахувати, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю автоматично формується електронною системою закупівель протягом одного дня з дати оприлюднення замовником рішення про визначення переможця процедури закупівлі в електронній системі закупівель. 

Виправити помилки можливо лише у разі, якщо такі помилки можна віднести до друкарської помилки, або механічної / технічної помилки, для прикладу: зайва літера чи навпаки відсутня необхідна літера в назві предмету закупівлі, або в найменуванні переможця, або місці поставки / наданні послуг / виконання робіт. У такому випадку уповноважена особа може виправити таку помилку шляхом оформлення протоколу про допущення механічної / технічної помилки. Такий протокол уповноважена особа може оприлюднити разом із договором про закупівлю.

Помилки при відхиленні переможця процедури закупівлі

Підхід до аналізу ситуації щодо допущеної помилки, аналогічний як і у випадках передбачених для відхилення тендерної пропозиції учасника. Так як, Особливостями, у підпункті 3 пункті 44 передбачені випадки відхилення тендерної пропозиції учасника, який визначений переможцем, тому уповноважена особа має керуватися лише тими підставами, які визначенні зазначеними підпунктами. Звичайно, можуть бути виявленні помилки, і в даному випадку також потрібно аналізувати, яка ця помилка та де вона виявлена: в електронній системі закупівель чи в протоколі уповноваженої особи.

Помилка №1. Невірно вказана підстава відхилення, тобто підпункт або пункт Особливостей. У даному випадку має значення, яка інформація внесена в електронну систему закупівель, якщо така інформація визначається лише у протоколі уповноваженої особи, і опис підстави зазначений правильно, то в такому випадку уповноважена особа може виправити таку помилку шляхом оформлення протоколу про виправлення механічної / технічної помилки.

Помилка №2. Невірно вибрана підстава відхилення. У даному випадку така помилка не може вважтися як механічною або технічною помилкою. Так як, це у відповідності до статті 164-14 КУпАП є порушенням законодавства про закупівлі, а  саме «відхилення тендерної пропозиції на підставах, не передбачених законом або не у відповідність до вимог закону (безпідставне відхилення)». Тому, у даному випадку уповноваженій особі слід відмінити закупівлю, у зв’язку з допущенням порушення у сфері публічних закупівель, яке не можу бути усунуте.

Помилки при відміні процедури закупівлі

Пунктами 50 та 52 Особливостей передбачені випадки у разі настанні яких замовник відміняє або може відміти відкриті торги. Оформлюючи рішення про відміну відкритих торгів можна також допустити помилку, єдине що потрібно врахувати, яка це помилка і чи може вона вважатися як механічна / технічна помилка.

Помилка № 1. Невірно вказана підстава відміни, тобто підпункт або пункт Особливостей. У даному випадку має значення, яка інформація внесена в електронну систему закупівель, якщо така інформація визначається лише у протоколі уповноваженої особи, і опис підстави зазначений правильно, то в такому випадку уповноважена особа може виправити таку помилку шляхом оформлення протоколу про виправлення механічної / технічної помилки.

Якщо інформація внесена в електронну систему закупівель із невірним підпунктом або пункту підстави відміни відкритих торгів, але підстава описана правильно та у протоколі уповноваженої особи також вірно зазначенні  пункти підстави відміни відкритих торгів, то в такому випадку таку помилку можна вважати як механічну / технічну, яку можна виправити протоколом уповноваженої особи про механічну / технічну помилку.

Помилка №2. Невірно вибрана підстава відміни в цілому (і пункт і опис відміни). У даному випадку така помилка не може вважтися як механічною або технічною помилкою, так як фактичні обставини відміни та документи, які мають підтверджувати наявність такої підстави не будуть відповідати дійсності. Тому, у такому випадку уповноважена особа може прийняти рішення про усунення технічної \ механічної помилки, але у разі подання скарги учасником процедури закупівлі до АМКУ, таке рішення про відміну відкритих торгів буде скасоване.