Усе про кваліфікаційний критерій: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)

У цьому матеріалі розберемо як встановити вимоги до учасників процедури закупівлі та які документи вимагати на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), наведемо приклад вимоги та проаналізуємо практику Органу оскарження в частині вимог, які можуть дискримінувати учасників.

Даний кваліфікаційний критерій найчастіше використовується замовниками для підтвердження спроможності учасника задовольнити потребу замовника. Нажаль визначення аналогічного договору у Закону не наведено, але Словник української мови визначає як подібний, схожий, який становить аналогію до чого-небудь. Отже аналогічний це не ідентичний, а схожий. Чи говорить це про те, що аналогічний договір за предметом закупівлі має обов’язково відповідати коду ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника предмета закупівлі замовника?

Все залежить від вимоги, яку встановить замовник у тендерній документації, але я би не рекомендувала вимагати договір з ідентичним кодом Єдиного закупівельного словника, адже кожен замовник визначає предмет закупівлі за власним переконанням. Це зумовлює ситуацію, коли учасник має аналогічний договір, наприклад, на надання послуг з прибирання, але за іншим кодом Єдиного закупівельного словника.

На підтвердження такого кваліфікаційного критерію замовник може вимагати інформацію у вигляді довідки в довільній формі або за формою встановленою замовником. На підтвердження зазначеної у довідці інформації замовник може вимагати:

• договір(и);
• акт виконаних робіт або наданих послуг або накладну;
• відгук від замовника із яким було укладено договір.

Тож давайте сформуємо приклад вимог до учасника підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Що не варто вимагати на підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)?

1. Обмеження щодо кількості аналогічних договорів. Рішення Колегії від 12.05.2022 № 4571

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що вимога замовника щодо документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) у кількості не менше трьох значно обмежує коло потенційних учасників лише тими, хто може надати копії щонайменше трьох виконаних аналогічних договорів, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі скаржника. Скаржник може надати один повністю виконаний договір за аналогічним предметом закупівлі з листом-відгуком та актами приймання-передачі. Ще двох договорів, що відповідатимуть вимогам замовника, у скаржника немає в наявності.

Позиція Колегії: замовник не обґрунтував та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги у наведеній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які мають не менше трьох аналогічних договорів, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

2. Вимога щодо надання аналогічних договорів за попередні періоди. Рішення Колегії від 06.05.2022 № 4467

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що має досвід виконання аналогічних договорів за 2022 рік, укладених з приватними замовниками, але не має і не повинен мати аналогічні договори за період 2019-2021 рік [не менше ніж один за кожен рік, які були підписані шляхом закупівель (торгів, звітів) на відкритих майданчиках]. Та з урахуванням того, що скаржник є новоствореною юридичною особою, і за фактом здійснює свою діяльність з початку 2022 року, то має лише один виконаний аналогічний договір саме за предметом даної закупівлі. Також скаржнику незрозуміло, навіщо замовник вимагає подання трьох аналогічних договорів по одному за кожен рік у період з 2019 по 2021 роки. ТОВ «Г» має досвід виконання аналогічних договорів, але не має аналогічних договорів в кількості 3 (три) договори.

Позиція Колегії: замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

3. Встановлення обмеження щодо суми аналогічного договору. Рішення Колегії від 29.04.2022 № 4188

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що вважає вимогу щодо надання аналогічного договору з об'ємом не менше 100 % від суми передбаченої предметом закупівлі (8 379 187,00 грн) дискримінаційними та такими, що порушують принципи здійснення публічних закупівель загалом та законні права та інтереси стосовно тих учасників, зокрема ТОВ «У», які мають досвід виконання робіт (договорів) на суму меншу ніж 8 379 187,00 грн. ТОВ «У» має досвід виконання робіт / надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування. Вказаний досвід здобутий у якості субпідрядної організації, а сума вартості таких договорів становить 5 986 151,11 грн, тобто 71,44% від очікуваної вартості закупівлі.

Позиція Колегії: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги у вказаній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які мають аналогічні договори з об'ємом саме не менше 100 % від суми, передбаченої предметом закупівлі, а також відгук замовника, який виданий саме не раніше, ніж 09.02.2022, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

4. Вимога щодо надання аналогічного договору укладеного через електронну систему закупівель. Рішення Колегії від 26.04.2022 № 4056

Вимога тендерної документації: замовник вимагає від потенційних учасників торгів, у тому числі, скаржника надати «довідку складена учасником у довільній формі, про наявність досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів) (за 2020, 2021, 2022 роки), де зазначено перелік виконаного (або частково виконаного) аналогічного до предмету закупівлі договору із зазначенням номеру, дати такого договору та посилання на процедуру закупівлі на порталі prozorro.gov.ua, найменування замовника згідно договору, його адреса та контактні номери телефонів».

Позиція скаржника: у скаржника на даний момент наявний досі діючий договір про технічне обслуговування та ремонт ліфтів від 01.09.2020 року № б/н (додається), який успішно виконується та пролонгується автоматично. Однак, цей договір укладений не через портал prozorro.gov.ua і тому відповідно надати посилання на закупівлю у довідці у скаржника нема можливості.

Позиція Колегії: замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

5. Встановлення вимоги щодо надання листа-відгука із зазначенням ідентифікатору закупівлі. Рішення Колегії від 21.02.2022 № 3514

Вимога тендерної документації: учасники повинні надати лист-відгук оформлений на бланку контрагента учасника за підписом керівника або уповноваженої особи, з зазначенням предмету виконаного договору вугілля кам'яного, номеру та дати договору, П.І.Б., контактного телефону і посади особи, яка може підтвердити вказані дані (додатково зазначити ідентифікатор закупівлі до даного договору).

Позиція скаржника: ПП «А» має аналогічний договір та відповідні документи, що вимагаються замовником (видаткові накладні та відгук), але у цьому відгуку не зазначено ідентифікатор закупівлі. Скаржник вважає, що замовник не може встановлювати вимоги до змісту відгуку, через те, що відгук, як правило береться одразу після виконання договору і контрагент учасника не може передбачити, що може забажати замовник торгів там побачити.

Позиція Колегії: замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації. За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати лист-відгук саме із зазначенням ідентифікатору закупівлі до договору, що є дискримінаційним по відношенню до суб'єктів господарювання, зокрема, скаржника.

6. Вимога щодо надання договору з ідентичним предметом закупівлі. Рішення Колегії від 14.02.2022 № 3025

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що вимога щодо подання у складі тендерної пропозиції аналогічного договору на надання послуги по забезпеченню харчування стаціонарних хворих є дискримінаційною і такою, що не відповідає вимогам Закону. Внаслідок її включення до тендерної документації взяти участь у закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають досвід виконання аналогічного предмету закупівлі договору, а саме - послуги по забезпеченню харчування стаціонарних хворих. Скаржник має досвід виконання договорів по організації харчування в тому числі таких, що є більш технологічно та організаційно складнішими у виконанні, однак скаржник не може надати у складі тендерної пропозиції аналогічний договір, де він би надавав послуги по забезпеченню харчування стаціонарних хворих.

Позиція Колегії: замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

7. Обмеження щодо замовника аналогічного договору. Рішення Колегії від 11.05.2022 № 4538

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що замовник вимагає п’ять аналогічних договорів лише із суб'єктом, який є замовником в розумінні Закону та інформація про укладення кожного з яких міститься в електронній системі закупівель. Скаржник не розуміє яким нормативно-правовим актом керувався замовник при встановлені даної вимоги. Складається враження, що замовник поставив собі за мету максимально обмежити коло потенційних учасників. ПП «А» має один договір укладений за результатами публічних торгів, проте інший договір укладений не з замовником у розумінні Закону.

Позиція Колегії: замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.