Учасник на етапі його розгляду повідомляє про відмову у співпраці 

Укладення договору про закупівлю є ключовим етапом, необхідним для успішного завершення кожної  конкурентної закупівлі. Підписання договору про закупівлю відбувається на конкретно визначених умовах для кожної із сторін. 

У той же час в процесі здійснення конкурентної закупівлі замовник інколи стикається із «несподіванками» і далеко не кожна з них є приємною. Однією з таких ситуацій може стати відмова учасника від підписання договору про закупівлю. Причини для такої відмови можуть бути вельми різноманітними, наприклад: на момент укладення договору про закупівлю зросла ціна на відповідний предмет закупівлі або ж постачальник з тих чи інших причин не має можливості поставити товар / надати послугу / виконати роботу, передбачені умовами закупівлі, тощо. 

Тож як реагувати замовнику, коли учасник відмовляється від підписання договору ще на етапі розгляду його тендерної пропозиції та наполягає, щоб замовник відхилив його пропозицію? Пропонуємо для початку проаналізувати чи має право замовник за даних обставин відхилити учасника закупівлі чи його тендерну пропозицію на етапі її розгляду, згідно вимог пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).  

Чи має можливість замовник відхилити тендерну пропозицію учасника на етапі її розгляду у зв’язку із отриманням відмови від підписання договору? 

Відповідно до пункту 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: 

1) учасник процедури закупівлі: 

• підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей; 
• зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей; 
• не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 
• не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; 
• не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом першим частини чотирнадцятої статті 29 Закону / абзацом дев'ятим пункту 37 цих особливостей; 
• визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 цих особливостей; 
• є громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь / Ісламська Республіка Іран, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран, крім випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (за винятком товарів походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. N 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (Офіційний вісник України, 2022 р., N 84, ст. 5176). 

2) тендерна пропозиція: 

• не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей; 
• є такою, строк дії якої закінчився; 
• є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації; 
• не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. 

Тож пропонуємо розглянути алгоритм дій замовника, який отримав від учасника на етапі розгляду його тендерної пропозицій відмову від підписання договору про закупівлю за результатами процедури відкриті торги. 

Алгоритм дій замовника у разі отримання відмови учасника від підписання договору про закупівлю на етапі розгляду тендерних пропозицій 

Етап 1: Розгляд та оцінка тендерної пропозиції. Так як уповноважена особа має можливість відхилити виключно переможця закупівлі, як такого що надав відмову від підписання договору, відповідно замовнику слід провести розгляд та оцінку тендерної пропозиції такого учасника, як і будь-якої іншої тендерної пропозиції. 

Тож якщо замовник має підставу для відхилення такого учасника чи його тендерної пропозиції у відповідності до підпункту першого або другого пунктів 44 Особливостей, або ж надання такому учаснику можливості виправити невідповідності, керуючись пунктом 43 Особливостей, відповідно це варто зробити. Якщо ж підстав для відхилення такого учасника немає або ж учасник виправив всі вказані у відповідному повідомленні невідповідності, то замовник зобов’язаний визначити такого учасника переможцем процедури закупівлі. 

Етап 2: Оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Згідно вимог пункту 49 Особливостей, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та цього пункту. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю автоматично формується електронною системою закупівель протягом одного дня з дати оприлюднення замовником рішення про визначення переможця процедури закупівлі в електронній системі закупівель. 

Також рекомендуємо у перший день після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю звернутися до переможця офіційно, шляхом направлення листа-звернення та двох підписаних екземплярів договору про закупівлю. У даному листі варто зазначити терміни, в які доцільно підписати та повернути один із екземплярів договору, а також наслідки невиконання таких дій. Більш детально з даною тематикою, а також прикладом листа-звернення, можна ознайомитися у матеріалі «Переможець не підписує договір про закупівлю: як зафіксувати відмову та правомірно відхилити».  

Етап 3.1: Відхилення переможця закупівлі, у зв’язку з отриманням офіційної відмови від підписання договору про закупівлю за результатами процедури відкриті торги. Після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю та відправки листа-звернення, замовнику доцільно зв’язатися із переможцем для узгодження додаткових аспектів ситуації, що склалася. Відповідно одним із найбільш безпечних варіантів для обох сторін є надання переможцем офіційної відмови від підписання договору про закупівлю за результатами процедури відкриті торги. Це допоможе прискорити процес відхилення такого переможця та одразу перейти до розгляду наступної тендерної пропозиції (за наявності). 

У такому разі замовник відхиляє переможця, керуючись абзацом другим підпункту 3 пункту 44 Особливостей: переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю. 

Етап 3.2: Відхилення переможця закупівлі за ненадання документів переможця. Відповідно до вимог пункту 47 Особливостей, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 цього пункту. 

Переможець, який не має наміру укласти договір про закупівлю, швидше за все не завантажить в електронну систему документи переможця. За умов ненадання вищезазначених документів, замовник зобов’язаний відхилити переможця у відповідності до абзацу третього підпункту 3 пункту 44 Особливостей: переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 цих особливостей. 

Етап 3.3: Відхилення переможця закупівлі за неповернення підписаного екземпляру договору про закупівлю. Якщо ж переможець процедури закупівлі підвантажив в електронну систему документи переможця, але й офіційну відмову від підписання договору не надав, замовнику варто дочекатися допоки спливе термін, визначений законодавством на підписання договору про закупівлю. 

Згідно абзацу четвертого пункту 49 Особливостей, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Відповідно у випадках, коли договір не підписано у зазначені строки, замовник відхиляє переможця закупівлі, керуючись абзацом другим підпункту 3 пункту 44 Особливостей: переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю. 

Підсумки 

У випадках, коли на етапі розгляду тендерної пропозиції, учасник повідомляє про свою відмову від підписання договору про закупівлю та наполягає на відхиленні своєї тендерної пропозиції, замовнику не варто вестися на такого роду провокації. Перш за все доцільно оцінити законодавчі вимоги та слідувати їм. 

Отож, у відповідності до пункту 44 Особливостей, замовник не має права відхилити тендерну пропозицію учасника у зв’язку з його відмовою від підписання договору про закупівлю за результатами процедури відкриті торги. У той же час підпункт 3 пункту 44 Особливостей передбачає можливість відхилення саме переможця закупівлі у разі, якщо той відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю. 

Тож замовнику доцільно провести оцінку та розглянути тендерну пропозицію такого учасника і виключно у випадку визначення учасника переможцем, направити йому лист-звернення із підписаними екземплярами договору та прийняти рішення щодо відхилення такого переможця згідно: 

• абзацу другого підпункту 3 пункту 44 Особливостей – відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю – у разі отримання офіційної відмови від підписання договору про закупівлю за результатами процедури відкритих торгів або у разі неповернення підписаного екземпляру договору про закупівлю у строки, визначені пунктом 49 Особливостей; 
• абзацу третього підпункту 3 пункту 44 Особливостей – не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 цих особливостей – у разі якщо переможець закупівлі не надав офіційну відмову від підписання договору про закупівлю, але в той же час не підвантажив в електронну систему «документи переможця» у строки, визначені пунктом 47 Особливостей.