Закупівля майже завершилася і замовник визначив переможця - здавалося час видихнути із полегшенням, але переможець відмовляється від підписання договору про закупівлю, повідомляючи про це просто в телефонному режимі. Або навіть гірше: не виходить на зв'язок. Разом з тим, замовник має діяти в правовому полі.
Так, відповідно до абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовник відхиляє переможця процедури закупівлі, якщо той відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.
Однак, в даному випадку важливим моментом є підтвердження такої відмови, оскільки саме на замовника, а не на переможця покладено обов’язок укласти договір про закупівлю. Тобто замовник повинен вчинити певні активні дії для укладення договору про закупівлю.
Почати варто з того, що при прийнятті рішення про відхилення переможця необхідно врахувати його статус як суб'єкта закупівельного процесу.Отримати відмовувід підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю замовник повинен від учасника, який вже набув статусу «переможця» (замовник розглянув його тендерну пропозицію та підтвердив відповідність).
Відповідно до пункту 18 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Згідно з пунктом 37 частини 1 статті 1 Закону учасник процедури закупівлі / спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію / пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Що означає «відмова»?
Хибно вважати, що підстава для відхилення полягає виключно у небажанні переможця підписувати договір про закупівлю. А краще звернемо увагу на фразу «відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації».
Приклад
Переможець надсилає замовнику підписаний примірник договору про закупівлю, проте з деякими доповнення або змінами на його власний розсуд. Тобто, фактично відмовлятися від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.
Але, таку відмову варто зафіксувати документально. Крім того, замовникам в тендерній документації слід передбачити умови укладення договору про закупівлю з переможцем закупівлі.
Рекомендуємо передбачити наступні умови:
- «- переможець процедури закупівлі у випадку відмови від укладення договору про закупівлю повинен надіслати замовнику листа на __________ (зазначити: на поштову адресу, електронного листа на електронну пошту) про відмову від укладення договору про закупівлю;
- - переможець процедури закупівлі повинен відправити замовнику поштою (кур’єрською службою) два примірники підписаного договору про закупівлю протягом ____ днів (вказати протягом якого терміну).
Не отримання примірників договору про закупівлю протягом ____ днів буде трактуватись замовником як відмова переможця від укладення договору про закупівлю, що є підставою для відхилення тендерної пропозиції переможця відповідно до абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей».
Чому важливо документально зафіксувати відмову?
Відповідно до пункту 44 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, зокрема, у разі якщо: переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.
Акцентуємо увагу на конструкції «із зазначенням аргументації».
Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні положення цих особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та / або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дати ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику процедури закупівлі / переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.
Тобто, підстави для відхилення мають бути обґрунтовані.
Як підтвердити відмову?
Законодавець визначає чіткі строки для укладення договору про закупівлю у пункті 49 Особливостей, а саме: з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через п’ять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів.
При цьому, замовник відхиляє переможця у разі, якщо він відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.
Цікава позиція суду висвітлена у Постанові Касаційного господарського суду Верховного суду України по справі № 904/4036/18 від 06.02.2020:
- конструкція «замовник укладає», а не «замовник має право укласти» свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами;
- єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника.
За таких умов, рекомендуємо направити переможцю договір про закупівлю разом із супровідним листом. Саме у супровідному листі замовник може вказати строки укладення договору про закупівлю та повідомити, що непідписання договору у визначені строки (ненадання відповіді на вказаний лист замовника) або зміна умов такого договору буде вважатися відмовою від підписання договору про закупівлю.
Такий лист можна направити як на електронну адресу, так і поштою. Рекомендуємо розглянути можливість кур'єрської доставки, адже замовнику не зайвим буде зафіксувати факт отримання такого листа переможцем.
Ми підготували для вас приклад такого листа по посиланням.
