У складі ТП відсутні листи погодження із умовами ТД: підстава для відхилення ТП? Позиція суду

Відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 ЗаконуУкраїни «Про публічні закупівлі» (далі – Закон)замовник можезазначативтендерній документації іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Поширеною практикою є зазначення в тендерній документації під дану норму Закону певних довідок, гарантійних листів, зокрема, щодо погодження з умовами тендерної документації. В статті «Ненадання довідок, гарантійних листів, письмових згод, як підстава відхилення ТП. Практика АМКУ» ми з’ясували, що ненадання таких листів Постійно діюча адміністративна колегія антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) розглядає як порушення частини 3 статті 22 Закону, що слугує підставою відхилення тендерної пропозиції учасника на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

Водночас якої позиції дотримується суд із зазначеного питання розглянемо далі.

Рішення окружного адміністративного суду м. Києва по справі № 640/21877/20 від 19.01.2022

Обставини справи: замовником КП «Н» було проведено процедуру закупівлі. Учасником з найбільш економічно вигідною пропозицію було ТОВ «О». За результатами розгляду тендерної пропозиції позивача, протоколом № 4 засідання тендерного комітету від 24.06.2020, одностайним рішенням було встановлено повну відповідність вимогам тендерної документації і як наслідок замовником – КП «Н» визнано позивача переможцем процедури закупівлі.

06.07.2020 протоколом засідання тендерного комітету № 7, замовник здійснив повторний розгляд тендерної пропозиції позивача, за результатами якого відхилив його тендерну пропозицію відповідно до частини 1 статті 31 Закону, а саме: - учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацу 1 частини 3 cтатті 22 Закону. Зокрема, відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 06.07.2020 № 7 підставою відхилення тендерної пропозиції позивача було наступне: «у складі тендерної пропозиції ТОВ «О» відсутній лист - погодження із умовою щодо строку, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними, що не відповідає вимогам тендерної документації в цій частині, а також відсутній лист - погодження із умовою щодо строку укладання договору про закупівлю, що не відповідає вимогам тендерної документації в цій частині, а отже є підставою для відхилення пропозиції учасника».

Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивачем була подана скарга щодо порушення КП «Н» порядку проведення процедури закупівлі. Позивач повідомляв про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі та просив, зокрема, зобов`язати замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача.

10.08.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель було опубліковано текст рішення Колегії за № 15264-р/пк-пз, яким у задоволенні скарги позивача було відмовлено. В подальшому, переможцем процедури закупівлі було визначено ТОВ «П».

Позивач, вважаючи вказане рішення протиправним і таким, що підлягає скасуванню, звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва із даним позовом.

Позиція позивача: обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги позивач зазначив, що тендерна документація не містила в собі вимогу щодо надання будь-якого листа-погодження із умовою щодо строку, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними та вимогу щодо надання будь-якого листа-погодження із умовою щодо строку укладення договору про закупівлю.

Позиція суду: відповідно до частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, зокрема, якщо: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Вказана вище норма Закону є імперативною та не передбачає виключень. Відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі у разі наявності зазначених вище підстав є обов`язком замовника.

Відповідно до пункту 1 розділу III тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель, шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність / відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в документації, та шляхом завантаження необхідних документів (файлів), що вимагаються замовником у документації, зокрема, інших документів, необхідність подання яких у складі Пропозиції передбачена умовами документації та додатками документації (для юридичних осіб та фізичних осіб, у тому числі, фізичних осіб-підприємців).

Відповідно до пункту 4 розділу III тендерної документації встановлено надати у складі тендерної пропозиції лист - погодження із такою умовою – тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 (ста двадцяти) днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі, продовження строку дії тендерних пропозицій.

Учасник процедури закупівлі має право:

• відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення пропозиції;
• погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним пропозиції і наданого забезпечення пропозиції.

Згідно пункту 2 розділу VI тендерної документації надати у складі тендерної пропозиції лист - погодження із такою умовою - замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його тендерної пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Як встановлено судом, у складі тендерної пропозиції позивача були відсутні листи-погодження із зазначеними вище умовами.

Суд звертає увагу, що позивач був заздалегідь ознайомлений з умовами тендерної документації та у випадку неможливості виконання зазначених вище умов, міг скористатись своїм правом на оскарження цих умов до органу оскарження або звернутися до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації, або з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі.

Відповідно до інформації розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу позивач не скористався таким правом, отже мав подати свою тендерну пропозицію, дотримуючись всіх вимог тендерної документації, встановлених замовником.

Згідно абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.#nbsp;Враховуючи наведене, суд вважає, що позивач не відповідав встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника закупівель.

Відтак, висновок відповідача про те, що у замовника були підстави для відхилення тендерної пропозиції позивача в цій частині, суд вважає обґрунтованим та доведеним.

Коментар: в розглядуваному судовому рішеннісуд погодився з позицією Колегії,що ненадання, на перший погляд незначних за своєю суттю довідок та листів, є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника, оскільки така вимога передбачена в тендерній документації, з якою учасник заздалегідь був ознайомлений. Крім того, суд наголосив, що учасник у випадку неможливості виконання зазначених вище умов міг вчинити наступні дії:

• скористатись своїм правом на оскарження цих умов до органу оскарження;
• або звернутися до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації;
• або з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі.

Відповідно у випадку не вчинення жодної з вище перелічених дій, учасник погоджується з такими вимогами тендерної документації та зобов’язаний виконати її вимоги. В разі невиконання таких умов тендерної документації, тендерна пропозиція учасника підлягає відхиленню на підставі пункту 2 частини 1 статті 31 Закону, оскільки вказана норма Закону є імперативною та не передбачає виключень. Тобто замовник у випадку не виконання вимог згідно частини 3 статті 22 Закону учасником саме зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію такого учасника.