Замовники, після набрання чинності постанови Кабміну № 1178 від 12.10.2022 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості), яка розроблений на виконання пункту 3-7 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) зобов’язанні враховувати вимоги Особливостей щодо встановлення вимог до учасника, які зазначає у тендерній документації.
У відповідності до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Замовники при підготовці тендерної документації на закупівлю електричної енергії на виконання вимог Особливостей зазначають кваліфікаційні критерії (за бажанням), технічні, якісні та інші вимоги до предмету закупівлі, та до учасників відкритих торгів, які учасники повинні надати в складі своєї тендерної пропозиції. У даному матеріалі наведемо типові вимоги, які встановлюються замовником у тендерній документації та кваліфікуються Постійно діючою адміністративною колегією АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель як «дискримінаційними».
Аналізуючи рішення Постійно діючою адміністративною колегією АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – АМКУ), за скаргами учасників на умови тендерних документацій на закупівлю електричної енергії.
1. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)
Закупівля № UA-2022-01-06-000256-a , рішення АМКУ № 2026-р/пк-пз від 01.02.2022р.
Вимоги тендерної документації: на підтвердження наявності документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) у складі тендерної пропозиції має надати:
- довідку (складену в довільній формі), про наявність в учасника досвіду виконання договору надання послуг, аналогічного (аналогічних) предмету закупівлі (із зазначенням предмету договору, суми(ціни) договору, його № та дати, найменування, адреси та контактних даних замовника);
- договір(и) або витяг(и) з договору(ів) (з додатком (ами)), на який є посилання у довідці, що вимагається відповідно до вимог пп. 2.1. Розділу І цього Додатку. * Витяг з договору повинен містити в собі істотні умови договору (предмет договору, суму договору, строк його дії), його преамбулу (якщо вона є) та підписи сторін;
- документ(и), підтверджуючий(і) факт виконання договору аналогічного предмету закупівлі, наданого згідно пп. 2.2. Розділу І цього Додатку та на який є посилання у довідці, що вимагається відповідно до пп. 2.1. Розділу І цього Додатку, а саме: позитивні/ий відгук/и від контрагентів/а за всіма договорами, вказаними в довідці із зазначенням предмету договору, номеру договору, дати укладання договору, інформації про добросовісне виконання постачальником електричної енергії своїх обов'язків, відсутність претензій до постачальника протягом виконання договору або інші документи (видаткова накладна, або акт приймання-передачі, або інший фінансовий документ).
Також, замовник вказав, що аналогічним буде вважатися договір на постачання електричної енергії медичним установам.
Позиція скаржника: скаржник вважає вимогу замовника необґрунтованою та дискримінаційною, такою, що значно звужує коло потенційних учасників оголошеної процедури закупівлі, у зв’язку з наступним. Скаржник, зазначає те, що має достатній досвід виконання аналогічних за предметом закупівлі («ДК 021:2015: 09310000-5 – Електрична енергія») договорів. Зокрема, скаржник має укладений і виконаний договір з сільською радою № 184 від 31.03.2021, а також договір № 82-В-МИФ-20 від 09.06.2020, укладений з ДП «А» (договори додаються). Добросовісність виконання постачальником електричної енергії, ТОВ «С_Е», відсутність претензій з боку споживачів за вказаними договорами протягом виконання договору підтверджується позитивними листами-відгуками, які надаються як Додатки до скарги ТОВ «С».
Предметом закупівлі зазначених вище договорів є електрична енергія, проте споживачі за цими договорами не є медичними установами, як цього вимагає замовник. У зв’язку з цим ТОВ «С», маючи позитивний досвід виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів та маючи можливість здійснювати постачання електричної енергії замовнику, позбавлений можливості участі в оголошеній замовником публічній закупівлі електричної енергії. Належність Споживача за аналогічним договором до медичної установи не має жодного значення для добросовісного виконання ТОВ «С» своїх зобов’язань за цим договором. Таким чином, встановивши таку вимогу в тендерній документації, замовник штучно звужує коло потенційних учасників оголошеної ним закупівлі електричної енергії, в тому числі унеможливлює участь ТОВ «С» в цій закупівлі. Тому замовник має внести зміни в цій частині тендерної документації.
Позиція АМКУ: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище умови. Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які зможуть підтвердити аналогічний досвід на постачання електричної енергії, в яких замовником є саме медичні установи, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, скаржника. Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Закупівля UA-2022-01-27-015128-b. Рішення АМКУ № 4571 -р/пк-пз від 12.05.2022.
Вимоги тендерної документації: на підтвердження наявності документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) у складі тендерної пропозиції має надати:
- довідку про виконання аналогічного договору (аналогічних договорів), складена учасником за формою;
- завірені копії не менше трьох аналогічних договорів;
- відгук (відгуки) від організації (організацій), з якою (якими) укладено аналогічний (аналогічні) договір (договори), зазначений (зазначені) в довідці, складеній відповідно до пп. 1.1. цього додатку;
- копії документів, що підтверджують виконання аналогічного договору (договорів), зазначений (зазначені) в довідці (акти приймання-передачі, тощо).
Позиція скаржника: вимога замовника щодо документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) у кількості не менше трьох значно обмежує коло потенційних учасників лише тими, хто може надати копії щонайменше трьох виконаних аналогічних договорів, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника. Замовник в тендерній документації самостійно встановлює вимогу щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору або аналогічних договорів, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини 3 статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону. Вимога щодо надання інформації із зазначенням виконання аналогічних за предметом закупівлі не менше трьох договорів є обмежуючою та дискримінаційною і порушує принципи закупівлі, визначені Законом та такою що порушує право учасника на участь у тендері, на добросовісну конкуренцію та на відкритість на всіх стадіях закупівель. Така вимога є надмірною, оскільки нормами статті 16 Закону передбачена можливість надання щонайменше одного такого аналогічного договору. Тобто, відповідно до норм Закону, виконаний договір вже є підтвердженням надійності постачальника та його спроможності виконати умови договору про закупівлю.
Три аналогічні договори, надання яких вимагає Замовник, жодним чином не свідчить про те, що такий учасник зможе більш якісно виконати договір. Документальним підтвердженням досвіду виконання аналогічних договорів, крім факту їх укладення, умовами тендерної документації визначено також обов’язкове надання листів-відгуків від контрагентів учасника та документальне підтвердження їх виконання. Стосовно вимоги про надання листа-відгуку до кожного договору, скаржник зазначає, що звернення до колишніх контрагентів з проханням надати лист-відгук ставить учасника в залежність від намірів та доброї волі третіх осіб. Тобто, вчинення дій для отримання трьох таких листів може зайняти певний час, більший, ніж отримання одного-двох таких відгуків, або ж учасник взагалі буде змушений включити до тендерної пропозиції інший договір, ніж планував спочатку.
Позиція АМКУ: замовник не обґрунтував та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги тендерної документації у наведеній редакції. Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
2. Наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю
Закупівля UA-2022-01-24-001139-a. Рішення АМКУ №3283-р/пк-пз від 16.02.2022
Вимоги тендерної документації: на підтвердження відповідності УЧАСНИКА кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону, а саме наявність фінансової спроможності. Фінансова спроможність учасника підтверджується фінансовою звітністю за останній звітній рік. Учасник надає документи фінансової звітності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів) за останній звітній рік, які підтверджують, що обсяг річного доходу (виручки) учасника закупівлі за відповідний період не є меншим ніж 1 000 000,00 грн (очікувана вартість закупівлі). Звітним періодом для складання фінансової звітності є календарний рік. У разі якщо на момент подання Учасником тендерної пропозиції кінцевий термін для подання фінансової звітності за відповідний рік не настав, Учасники можуть подати документи фінансової звітності за попередній рік. Ті учасники, що працюють менше одного року надають документи на підтвердження фінансової спроможності за період роботи (з дня державної реєстрації створення Учасника і до дня оголошення цієї процедури закупівлі включно).
Позиція скаржника: учасник надає документи фінансової звітності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів) за останній звітній рік, які підтверджують, що обсяг річного доходу (виручки) учасника закупівлі за відповідний період не є меншим ніж 1 000 000,00 грн (очікувана вартість закупівлі). Очікувана вартість предмета закупівлі: 929 575,00 грн з ПДВ. Відповідно до частини 3 статті 16 Закону у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Тобто Замовник порушив Закон і повинен внести відповідні зміни до тендерної документації для усунення невідповідності вимогам чинного законодавства в сфері публічних закупівель.
Позиція АМКУ: у тендерній документації містяться вимоги, що суперечать вимогам Закону, що не дає учасникам можливості належним чином сформувати свої тендерні пропозиції, що є дискримінаційним по відношенню до суб'єктів господарювання, у тому числі скаржника.
3. Підтвердження відповідності товару технічним, якісним та кількісним характеристикам предмету закупівлі
Закупівля UA-2022-01-06-000256-a. Рішення АМКУ № 2026-р/пк-пз від 01.02.2022
Вимоги тендерної документації: на підтвердження відповідності товару технічним, якісним та кількісним характеристикам Учасникам необхідно надати:
- завірені копії документів, які посвідчують якість товару (сертифікатів відповідності та / або паспортів якості та / або посвідчень на кожен вид товару тощо) та документи, які засвідчують, що учасник має змогу поставити достатній обсяг товару (електричної енергії) замовнику протягом 2021 року (гарантійний лист). У випадку відсутності законодавчої необхідності у сертифікації відповідного товару, учасники надають відповідний документ від спеціалізованого органу (ДП «УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ») із зазначенням обставин, що електрична енергія як товар не підлягає обов’язковій сертифікації в Україні;
- довідку про створення учасником на території Чернівецької області власного структурного підрозділу - Центру обслуговування споживачів (клієнтів), згідно з вимогами «Правил роздрібного ринку», затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 (зі змінами), який щоденно (окрім вихідних та святкових днів, встановлених законодавством України) приймає звернення / скарги / претензії споживачів, надає роз’яснення та інформацію, передбачену законодавством, з єдиним вікном для прийому та видачі документів щодо постачання електричної енергії та в якому проводиться особистий прийом споживачів. Учасники для яких створення центрів обслуговування споживачів (клієнтів) не є обов’язковим, надають довідку про наявність власного окремого структурного підрозділу на території Чернівецької області або посадової особи, з робочим місцем на території Чернівецької області, на яких покладається забезпечення дотримання визначеного "Правилами роздрібного ринку електричної енергії" порядку розгляду звернень / скарг / претензій споживачів та проведення особистого прийому споживачів. Довідка надається за формою 3.
Позиція скаржника: щодо надання документу від спеціалізованого органу (ДП «УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ» (із зазначенням обставин, що електрична енергія як товар не підлягає обов’язковій сертифікації в Україні). У зв’язку з видачею наказу від 26.01.2018 № 93 Мінекономіки, втратив чинність наказ про затвердження Переліку продукції, що підлягає обов'язковій сертифікації в Україні від 01.02.2005 № 28, виданий Державним комітетом України з питань технічного регулювання та споживчої політики. Жодного іншого нормативно-правового акту, який встановлював би обов’язкову сертифікацію електричної енергії, прийнято не було. З цього випливає, що електрична енергія не підлягає обов’язковій сертифікації в Україні, а також те, що інформація, яку вимагає надати замовник спеціалізованого органу міститься у відкритому доступі. Ознайомитись з зазначеними вище нормативно-правовими актами може будь-яка особа без жодних обмежень.
Дискримінаційною вказана вимога замовника є і в тій частині, що відповідний документ про необов’язковість сертифікації електричної енергії має бути виданий від спеціалізованого органу ДП «УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ». Таким чином замовник знову ж таки штучно звужує коло потенційних учасників закупівлі, встановлюючи дискримінаційні вимоги та надаючи перевагу тільки тим, хто має відповідний документ, виданий саме ДП «УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ». ТОВ «С» для участі в оголошеній замовником публічній закупівлі може надати лист від 30.03.2021 № 53-07/12, виданий органом з оцінки відповідності ДП «ЛЬВІВСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ», в якому зазначено, що електрична енергія не підлягає обов’язковій сертифікації та оцінці відповідності. ДП «ЛЬВІВСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ» є акредитованим Національним агентством з акредитації України, на нього поширюється дія Законів України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності», «Про метрологію та метрологічну діяльність», «Про стандартизацію», «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» та інші. ТОВ «С», маючи необхідний документ для виконання вимоги замовника, не може взяти участі в закупівлі у зв’язку зі встановленням ним незаконних положень. ДП «УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ»" не єдиний орган в Україні, який може надати відповідний документ для виконання оскаржуваної вимоги, тому замовник повинен внести зміни до тендерної документації з метою уникнення дискримінації учасників закупівлі.
Щодо створення учасником на території Чернівецької області власного структурного підрозділу - Центру обслуговування споживачів (клієнтів)
ТОВ «С» звертає увагу на те, що чинним законодавством не обумовлюється необхідність створення в конкретно визначених областях власного центру обслуговування споживачів (клієнтів) чи власного окремого структурного підрозділу, на яких покладається забезпечення дотримання визначеного «Правилами роздрібного ринку електричної енергії» порядку розгляду звернень / скарг / претензій споживачів та проведення особистого прийому споживачів. У зв’язку з вище зазначеним постачальники не зобов'язані мати свої структурні підрозділи в кожній області України. Постачальники отримують відповідну ліцензію, згідно з якою мають право здійснювати господарську діяльність по всій території України. Жодними чинними нормативно-правовими актами не встановлено обов'язок про створення структурних підрозділів в конкретних областях, як це вимагається тендерною документацією. Скаржником створено власний Центр обслуговування споживачів ТОВ «С», який відповідає всім вимогам, що встановлені законодавством, здійснює діяльність на підставі Положення про Центр обслуговування споживачів ТОВ «С», затвердженого Наказом.
Стосовно ведення договірних відносин та обміну інформацією та документами із замовником, то на теперішній час є різні види засобів комунікацій: листування поштою, в тому числі електронною, зв'язок в телефонному режимі, що не створює перешкод для належного виконання договірних зобов'язань сторонами.
У скаржника наявний досвід виконання аналогічних договорів з замовниками, які так само територіально віддалені від місцезнаходження ТОВ «С», як і КНП «КБЛІЛ». Проте це жодним чином не перешкоджало надійному виконанню таких договорів. Також скаржник має свій веб-сайт ліцензіата в мережі Інтернет, який є у відкритому доступі та на якому є можливість входу в особистий кабінет для подання та отримання всієї необхідної для виконання потенційного договору про постачання електричної енергії інформації. ТОВ «С» також має свою електронну пошту, адреса якої, зокрема, зазначена і на веб-сайті ТОВ «С», за допомогою якої замовник має можливість здійснювати комунікацію з ТОВ «С».
Позиція колегії: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище умови. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Закупівля UA-2022-01-24-001139-a Рішення АМКУ № 3283-р/пк-пз від 16.02.2022
Вимоги тендерної документації: учасником повинно бути забезпечено виконання в останньому звітному році (2020 рік) загальних стандартів якості надання послуг:
- рівень сервісу кол-центру протягом 30 секунд (відсоток дзвінків, з'єднаних з оператором кол-центру протягом 30 секунд) у звітному році - не менше 75 %;
- відсоток втрачених дзвінків кол-центру (без урахування втрачених дзвінків у меню голосового самообслуговування) у звітному році - не більше 10 %.
Виконання учасником цього обов'язку повинно бути підтверджено Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг або її територіальним підрозділом ( у формі довідки / акту / листа тощо), що надається учасником у складі пропозиції.
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що не може виконати дану вимогу документації з огляду на наступне. ТОВ «С» звернувся з запитом до НКЕРКП щодо надання інформації, яка вимагається замовником, на що отримав наступну відповідь (Лист № 41/282- 21 від 17.12.2021): загальні стандарти якості надання послуг електропостачальника поширюються лише на суб’єктів господарювання, що отримали ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії та які мають споживачів, кількість яких перевищує 100 000. Питання забезпечення ТОВ «С» виконання загальних стандартів якості надання послуг електропостачальника не було предметом перевірки та не розглядалося під час проведення Відділом НКРЕКП у Львівській області позапланової виїзної перевірки ТОВ «С».
Виконання вимог Порядку забезпечення стандартів якості електропостачання та надання компенсацій споживачам за їх недотримання, затвердженого постановою НКРЕКП від 12.06.2018 № 375, ТОВ «С» на своєму веб-сайті розмістило: у закладці Споживачам електричної енергії / Стандарти якості / перелік гарантованих стандартів якості надання послуг електропостачальником; у закладці Споживачам електричної енергії / Звітність / Інформацію щодо дотримання загальних та гарантованих стандартів якості надання послуг електропостачальника та сум наданих компенсацій за недотримання гарантованих стандартів якості надання послуг за 2019-2020 роки.
Вищезазначеним встановлено, що НКРЕКП не може підтвердити дану інформацію, оскільки на час проведення перевірки постачальника він не належав до суб’єктів господарювання, які мають споживачів, кількість яких перевищує 100 000 і, відповідно, виконання загальних стандартів якості надання послуг електропостачальника не було предметом перевірки та не розглядалося під час проведення Відділом НКРЕКП у Львівській області позапланової виїзної перевірки ТОВ «С». Повідомляємо, що в квітні 2021 ТОВ «С» проходив позапланову виїзну перевірку згідно якої НКРЕКП встановлено відповідність діяльності ТОВ «С» нормам чинного законодавства. Проте, НКРЕКП здійснював перевірку лише тих пунктів, яким повинен відповідати постачальник – суб’єкт малого підприємництва із середнім ступенем ризику. Тобто вищезазначена вимога тендерної документації не стосується таких постачальників, як ТОВ «С», що підтверджено листом НКРЕКП № 41/282-21 від 17.12.2021 та дискримінує і унеможливлює його участь у торгах.
Позиція АМКУ: замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації саме у наведеній редакції. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Закупівля UA-2021-12-14-016447-c . Рішення АМКУ № 1862-р/пк-пз від 31.01.2022
Вимоги тендерної документації: на підтвердження відповідності товару технічним, якісним та кількісним характеристикам Учасникам необхідно надати:
- інформацію про наявність ЕІС-коду типу «ZV» електропостачальника в області комерційного обліку оператору системи розподілу, яка підтверджується довідкою, яка видана Учаснику від АТ «Харківобленерго»;
- на підтвердження отримання учасником закупівлі як суб'єктом енергетичного ринку EIC-коду, в складі Пропозиції надається роздруківка з офіційного веб-сайту ENTSO- E (European Network of Transmission System Operators for Electricity) де зазначений EIC-код учасника.
Позиція скаржника: ТОВ «С» має присвоєний ЕІС-код типу «ZV» електропостачальника в області комерційного обліку оператору системи розподілу АТ «Харківобленерго» (на підтвердження чого надає лист від АТ «Харківобленерго») та має можливість запропонувати замовнику електричну енергію українського походження. Крім того, дана закупівля відбувається на території України для потреб українського замовника. Тобто, електроенергія не буде імпортуватись чи експортуватись, а тому, необхідності у розміщенні EIC-коду учасника на веб-сайті ENTSO-E не має.
Окрім цього, чинним законодавством України не передбачено обов'язку для трейдерів, які постачають електричну енергію українського походження в межах території України вносити свої дані до реєстру ENTSO-E. Дана вимога дискримінує тих учасників, в тому числі і ТОВ «С», які не є членами даної системи ENTSO-E та які не здійснюють міжнародної торгівлі електроенергією.
Позиція АМКУ: замовником не надано інформацію та документи для підтвердження необхідності встановлення наведеної вище умови тендерної документації. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
4. Інші вимоги до учасників встановленні замовника у тендерних документаціях закупівлі
Закупівля UA-2021-12-28-005703-b, Рішення АМКУ № 2189-р/пк-пз від 02.02.2022
Вимоги тендерної документації: замовник у тендерній документації визначив, що тендерна пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна складатися з: комерційної частини; технічної частини. Комерційна частина повинна містити, зокрема, довідку від КНП «О» з боку учасника, про відсутність в учасника із замовником судових справ.
Тобто, виходячи із вимоги замовника вбачається, що замовник повинен надати учасникам підтвердження, про відсутність в учасника з замовником судових справ, ще до початку подання тендерних пропозиції та до моменту розкриття.
Позиція скаржника: замовник до моменту аукціону буде знати, хто з учасників планує брати участь в торгах, оскільки такі учасники повинні звернутися до замовника за отриманням довідки для участі в торгах цим самим замовник дискримінує ТОВ «С», оскільки може на власний розсуд надати або взагалі не надати вищезазначену довідку. Даною вимогою тендерної документації замовник ставить учасників у залежність від своїх дій, що може призвести до дискримінації учасників, в тому числі і ТОВ «С». Таким чином, участь кожного потенційного учасника процедури закупівлі, зокрема, і ТОВ «С», буде залежати від волі замовника, оскільки, якщо замовник не надасть ТОВ «С» відповідну довідку, тендерна пропозиція ТОВ «С» буде відхилена через ненадання такого документу. Тобто участь в процедурі закупівлі зможуть взяти лише ті учасники, яким замовник надасть відповідну довідку.
Позиція АМКУ: замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації. За таких умов, з підстав, незалежних від учасника, замовник може не надати довідку про відсутність в учасника із замовником судових справ, що є дискримінаційним по відношенню до суб'єктів господарювання, у тому числі, скаржника.
Закупівля UA-2022-01-19-007430-a. Рішення АМКУ № 2816-р/пк-пз від 10.02.2022
Вимоги тендерної документації: Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та завантаження файлів з:
- інших документів, передбачених тендерною документацією (у тому числі додатками). Відповідно до пункту 2 розділу «оцінка тендерної пропозиції» якщо учасником торгів подано тендерну пропозицію, але до нього застосовано такі санкції, його тендерна пропозиція відхиляється замовником. На підтвердження відсутності застосованих до учасника закупівлі санкцій, учаснику необхідно надати лист з Центрального управління Служби безпеки України про те, що Служба безпеки України у межах своєї компетенції не розглядає діяльність учасника закупівлі як таку, що підпадає під дію Закону України «Про санкції», та що Службою Безпеки України відносно учасника не надано пропозицій Раді національної безпеки і оборони України, щодо застосування, скасування та внесення змін до санкцій у порядку, передбаченому Закону України «Про санкції».
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що вважає дану вимогу необґрунтованою та дискримінаційною, аргументуємо наступним. Відповідно до частини 4 статті 20 Закону: «Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації” та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним». Таким чином, зважаючи на те, що перелік осіб, до яких застосовано санкції, знаходиться у відкритому доступі, замовник не в праві вимагати ще додаткове підтвердження незастосування таких санкцій до Учасника, тим більше від органу державної влади, який не уповноважений на їх застосування.
Відповідно до статтей 24–25 Закону України «Про Службу безпеки України» Служба Безпеки України не уповноважена на ведення обліку та надання інформації з питань застосування та виконання санкцій. Таким чином, замовник вимагає від учасника процедури закупівлі вчинити дії щодо отримання від Служби Безпеки України документу, який остання згідно законодавства не зобов'язана надавати на запити суб'єктів господарювання, тобто замовник приховуючи свою вимогу до учасників за гаслами дотримання законодавства про санкції навантажує Службу Безпеки України невластивими для неї функціями проведення моніторингу діяльності суб'єктів господарювання, більш того за ініціативою самого суб'єкта господарювання.
Із вказаного вбачається, що вимога замовника є незаконною та необґрунтованою, а отже такою, що порушує права учасників на добросовісну конкуренція та об'єктивну, неупереджену оцінку тендерних пропозицій. ТОВ «С» направило Запит в Центральне Управління Служби Безпеки України на отримання відповідної інформації, яка вимагається замовником (Вих. № 20.12.21/117 від 20.12.2021). У відповіді на вказаний запит Департаментом захисту національної державності СБУ було зазначено, що СБУ не уповноважена на ведення обліку та надання консультацій з питань застосування та виконання санкцій. Також у листі від 24.12.2021 № 5/7-/482 зазначається: «Отже, СБУ, в особі Департаменту захисту національної державності СБУ, чітко дала відповідь про те, що не уповноважена на видачу листів з інформацією, яку вимагає надати замовник в тендерній документації. У зв’язку з цим оскаржувана вимога замовника не може бути виконана законним шляхом потенційними учасниками процедури закупівлі. Більш того, потрібно зазначити, що замовник за частиною 7 статті 28 Закону наділений правом на звернення до уповноважених органів за підтвердженням інформації у випадку підозри в отриманні недостовірної інформації або в необхідності роз'яснень юридичного змісту документу: “Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника”».
Позиція АМКУ: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище умови. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Закупівлі UA-2022-01-24-001139-a, UA-2022-01-21-010403-b, UA-2022-01-04-003319-c Рішення АМКУ № 3283-р/пк-пз від 16.02.2022, № 3170-р/пк-пз від 15.02.2022 та № 2920 -р/пк-пз від 11.02.2022
Вимоги тендерної документації: замовник у додатку до тендерної документації визначив, що учасник повинен надати: «Гарантійний лист в довільній формі про відсутність висновку / висновків органів державного фінансового контролю про виявлення порушень вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, за результатами моніторингу / моніторингів публічних закупівель, які проводились за кодом ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія та в яких Учасника було визнано переможцем.
У разі якщо замовником буде перевірено та виявлено, що за результатами моніторингу / моніторингів процедур публічних закупівель, які проводились за кодом ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія та в яких учасника було визнано переможцем, органами державного фінансового контролю зроблено висновок про виявлення порушень вимог пункту 2 частини 5 статі 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхиляє учасника як такого, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону України “Про публічні закупівлі” вимогам до учасника відповідно до законодавства».
Позиція АМКУ: замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації саме у наведеній редакції. За таких умов, зазначену вимогу зможуть виконати лише ті учасники процедури закупівлі, які зможуть надати гарантійний лист в довільній формі про відсутність висновку / висновків органів державного фінансового контролю про виявлення порушень вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, за результатами моніторингу / моніторингів публічних закупівель, в яких учасника було визнано переможцем, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі скаржника. Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Закупівля UA-2022-01-24-001139-a, Рішення АМКУ № 3283-р/пк-пз від 16.02.2022
Вимоги тендерної документації: замовник встановив вимогу, що на виконання вимог пункту 9.6.2 глави 9.6 розділу IX «Правил роздрібного ринку електричної енергії», затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 та / або Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.05.2013 № 642 «Про підвищення якості обслуговування споживачів електричної енергії», електропостачальник щорічно, до 20 лютого року, наступного за звітним, надає споживачу інформацію щодо:
- частки кожного джерела енергії (вугілля, природний газ, ядерне паливо, гідроенергія (об'єкти великої гідроенергетики), відновлювані джерела енергії, інші джерела) у загальній структурі балансу електричної енергії, купленої ним (та / або виробленої на власних електроустановках) за попередній рік;
- посилання на доступні джерела інформації (веб-сторінки тощо) про вплив на довкілля, спричинений виробництвом електричної енергії усіма джерелами енергії, купленої споживачем (та/або виробленої на власних електроустановках) за попередній рік;
- права споживача на зміну електропостачальника та процедуру цієї зміни;
- порядку зняття показів засобів вимірювання та оплати спожитої електричної енергії.
Виконання Учасником цього обов'язку повинно бути підтверджено Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг або її територіальним підрозділом (у формі довідки / акту / листа тощо), що надається учасником у складі пропозиції.
Рішення АМКУ: замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації саме у наведеній редакції. За таких умов, зазначену вимогу зможуть виконати лише ті учасники процедури закупівлі, які мають в наявності або зможуть надати підтвердження Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг або її територіального підрозділу щодо:
- частки кожного джерела енергії (вугілля, природний газ, ядерне паливо, гідроенергія (об'єкти великої гідроенергетики), відновлювані джерела енергії, інші джерела) у загальній структурі балансу електричної енергії, купленої ним (та / або виробленої на власних електроустановках) за попередній рік;
- посилання на доступні джерела інформації (веб-сторінки тощо) про вплив на довкілля, спричинений виробництвом електричної енергії усіма джерелами енергії, купленої споживачем (та/або виробленої на власних електроустановках) за попередній рік;
- права споживача на зміну електропостачальника та процедуру цієї зміни;
- порядку зняття показів засобів вимірювання та оплати спожитої електричної енергії, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі Скаржника.
Частиною 4 статті 22 Закону передбачено, зокрема, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Закупівля UA-2021-12-23-002790-a, Рішення АМКУ № 891-р/пк-пз від 17.01.2022
Вимоги тендерної документації: для підтвердження дотримання вимог Закону України «Про забезпечення функціонування української мови як державної» від 25.04.2019 № 2704-VIII, тендерна пропозиція учасника повинна містити документ, виданий уповноваженим на перевірку знань підприємством / установою / закладом освіти / організацією, який підтверджує наявність знань та успішне володіння українською мовою особою, яка підписала тендерну пропозицію.
Рішення АМКУ: замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації саме у наведеній редакції. За таких умов, зазначену вимогу зможуть виконати лише ті учасники процедури закупівлі, які мають в наявності або зможуть надати документ, виданий уповноваженим на перевірку знань підприємством / установою / закладом освіти / організацією, який підтверджує наявність знань та успішне володіння українською мовою особою, яка підписала тендерну пропозицію, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі скаржника.
Підсумки
Підсумовую аналіз рішень АМКУ вбачається, що замовники при закупівлі електричної енергії та визначенні вимог у тендерних документаціях, встановлюють дуже «креативні» вимоги, які у разі оскарження кваліфікуються АМКУ як «дискримінаційні», а тому з метою проведення закупівлі з дотриманням принципів визначених у статті 5 Закону, замовникам варто встановлювати вимоги, які будуть відповідати нормам чинного законодавства та «здоровому глузду».