Судова практика в частині внесення змін до тендерної документації

Найбільш поширеним порушенням, яке допускає замовник  в частині внесення змін до тендерної документації, та яке особливо популярне серед аудиторів, є  порушення щодо неоприлюднення в окремому документі переліку змін. А ще замовники приходять до помилкової думки, що змінами до тендерної документації можна виправити чи не всі недоліки своєї закупівлі.

Порушення щодо неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства  тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1700 гривень).

Нагадаємо, що відповідно до пункту 54 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. 

У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель, а саме в оголошенні про проведення відкритих торгів, таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше чотирьох днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель: 

• у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації;
• разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. 

Зміни до тендерної документації у машинозчитувальному форматі розміщуються в електронній системі закупівель протягом одного дня з дати прийняття рішення про їх внесення.

В цій частині законодавство не зазнало за останній час змін та дана норма кореспондується із нормою статті 24 Закону. Тож, розглянемо судову позицію щодо даного порушення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду  у справі № 160/2709/22 від 10.06.2022 

Суть спору: до суду надійшла позовна заява Департаменту до Держаудитслужби, в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі. 

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що Держаудитслужбою здійснено моніторинг закупівлі, за результатом якого відповідачем складено Висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому встановлено порушення вимоги частини 2 статті 24 Закону в частині неоприлюднення окремого переліку змін. 

При цьому замовником на виконання вимог вказаної норми Закону складено та оприлюднено на веб порталі Уповноваженого органу разом із новою редакцією тендерної документації (із змінами) окремий документ «Перелік змін до ТД 29.07.docx». 

Позивач зауважив, що сама назва файлу «Перелік змін до ТД 29.02.2021.dосх» є переліком самих змін, а тому доводи відповідача стосовно неправомірного внесення змін до тендерної документації замовником спростовуються.

Доводи відповідача: проведеним моніторингом встановлено, що замовником опубліковано нову редакцію тендерної документації разом із файлом «Перелік змін до ТД 29.07.2021.dосх», у якому наведено лише перелік частин Розділів та Додатків тендерної документації, до яких внесено зміни, проте перелік самих змін, що внесені до тендерної документації, в електронній системі закупівель не опубліковано, чим порушено вимоги частини 2 статті 24 Закону. 

Висновки суду: чинне законодавство не містить вимог до такого документу як перелік змін до тендерної документації, а саме: не визначена його форма (зміст) та не визначений спосіб, у який цей окремий документ має відображатися в електронній системі закупівель, а тому, відповідний перелік може бути складений замовником у довільній формі.

Судом встановлено, що  позивачем як замовником складено та оприлюднено на веб порталі Уповноваженого органу разом із новою редакцією тендерної документації (із змінами) окремий документ «Перелік змін до ТД 29.07.docx», зі змісту якого вбачається: «Перелік змін, що вносяться до тендерної документації (далі - ТД), а саме зміни до частини 1 Розділу 3 ТД, частини 2.3.1 Додатку 2 ТД.

При цьому, відповідний окремий документ з «переліком змін, що вносяться» до ТД замовником був оприлюднений у регламентовані Законом строки. Твердження про те, що у змісті документу наведено лише Додаток ТД, до якого внесено зміни, що відповідно не може трактуватись як перелік самих змін, є безпідставним.

Суд зазначає, що оприлюднення позивачем документа, яким внесені зміни із зазначенням у ньому таких змін, не зачіпає прав, свобод та інтересів при проведенні процедури закупівлі, а відтак, принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища позивачем був дотриманий.

Постанова Верховного Суду у справі № 160/2951/20 від 02.06.2022

Суть спору: Департамент звернувся до суду з позовом до Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує на помилковість висновків відповідача щодо наявності порушень частини 2 статті 23 Закону (в електронній системі закупівель замовником в окремому файлі не оприлюднено перелік змін до тендерної документації).

Позиція суду: Судами попередніх інстанцій встановлено, що замовником вносилися зміни до тендерної документації, що знайшло відображення у протоколі засідання тендерного комітету. При цьому, резолютивна частина вказаного протоколу містила вимогу щодо зобов`язання секретаря тендерного комітету відобразити зміни в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації та разом із змінами до тендерної документації оприлюднити перелік змін, які включені до даного протоколу.

Слід зазначити, що відповідно до частини 4 статті 11 Закону  рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформляється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Таким чином протокол засідання тендерного комітету є документом, який закріплює відповідне рішення тендерного комітету з певного питання.

У даному випадку тендерним комітетом замовника прийнято рішення про внесення змін до тендерної документації, що відображено у відповідних протоколах засідань тендерного комітету.

Водночас, частина 2 статті 23 Закону вимагає від замовника оприлюднення окремого документа з переліком змін, що вносяться, а не документа, яким прийнято рішення про внесення таких змін.

Таким чином, оприлюднений позивачем протокол засідання тендерного комітету, в якому, як вважають суди першої та апеляційної інстанцій, зазначено перелік змін, що вносились до тендерної документації, не є окремим документом, в розумінні частини 2 статті 23 Закону.

Коментар: із матеріалів обох справ зрозуміло, що аудитори встановили ідентичні порушення в частині неоприлюднення окремим файлом переліку змін до тендерної документації. Проте, в першому випадку  замовнику вдалося довести свою позицію, аргументуючи відсутністю окремих вимог до такого документу, як «Перелік змін». 

Разом з тим, під час внесення змін до тендерної документації необхідно: 

• оприлюднити окремим документом «Тендерна документація (нова редакція)»;
• оприлюднити окремим документом «Перелік змін»;
• затвердити протокольне рішення уповноваженої особи щодо внесення змін до тендерної документації, оприлюднення нової редакції тендерної документації та переліку змін (протокол не потребує оприлюднення) Приклад протоколу про внесення змін.

Рішення Рівненського окружного адміністративного суду у справі №460/981/22 від 12.05.2022 

Суть спору: контролюючий орган вказує, що позивач вніс зміни до тендерної документації та оприлюднив в електронній системі закупівель нову редакцію тендерної документації, та не оприлюднив окремим документом перелік змін, що вносяться до неї. Позивач вказує, що такі висновки є необґрунтованими та передчасними, оскільки жодних змін до тендерної документації внесено не було. Повторна публікація тендерної документації відбулася через технічні збої при первинному розміщенні в електронній системі такого документа. Тому позивач не мав обов`язку оприлюднювати окремим документом перелік змін, оскільки таких змін взагалі не було. 

Позиція суду: порушення стосується того, що замовник вніс зміни до тендерної документації та оприлюднив в електронній системі закупівель нову редакцію тендерної документації, та не оприлюднив окремим документом перелік змін, що вносяться до тендерної документації.

Судом установлено, що уповноваженою особою замовника в електронну систему закупівель здійснено завантаження тендерної документації, однак через технічний збій не вдалося накласти кваліфікований електронних підпис.

Відповідно до пункту 6 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі (затверджений Наказом Мінекономіки 11.06.2020 № 1082; Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893, далі - Порядок № 1082), у разі технічного збою під час унесення та / або заповнення інформації через автоматизоване робоче місце, що призводить до того, що інформація не розміщується або не оприлюднюється на веб-порталі чи в електронній системі закупівель, замовник / ЦЗО / учасник /постачальник отримує технічну підтримку на авторизованому електронному майданчику, на якому здійснюється внесення та заповнення інформації документів, а орган оскарження та органи державного фінансового контролю - від адміністратора. 

У разі потреби замовник / ЦЗО / учасник / постачальник / орган оскарження / органи державного фінансового контролю здійснюють свої дії повторно відповідно до вимог та в межах строків, установлених Законом. 

У разі якщо замовник не має змоги розмістити інформацію через авторизований електронний майданчик, який відключений від електронної системи закупівель, він повинен розмістити необхідну інформацію через інший авторизований електронний майданчик, а в разі відсутності такої можливості - через веб портал.

Отримавши відповідну технічну підтримку від операторів позивач повторно завантажив той самий файл «Тендерна документація» наклав на документ кваліфікований електронний підпис.

Судом досліджені дві редакції тендерної документації, які є тотожними за змістом. Тобто жодних змін до тендерної документації по суті не було внесено.

Вказане свідчить про відсутність порушення позивачем, як замовником, вимог статті 24 Закону, а тому останній не мав обов`язку публікувати перелік змін до тендерної документації, оскільки жодних змін внесено не було до такого документа; повторно опублікований документ тендерної документації не є «новою редакцією».

Суд також зазначає, що в оскаржуваному Висновку контролюючий орган жодним чином не зазначив які ж саме, на його думку, зміни були внесені замовником до тендерної документації, що свідчить про відсутність таких змін.

Коментар: в даному випадку замовник вчинив всі залежні від нього дії, що і допомогло йому відстояти свою позицію та уникнути не лише виконання зобов'язань, викладених у висновку ДАСУ, а й притягнення до адміністративної відповідальності.

Рекомендуємо скористатися можливістю звернення за технічною підтримкою до електронного майданчика замовника шляхом направлення письмового запиту про фіксацію технічного збою (пункт 6 Порядку № 1082). Форма такого запиту є довільна. Також рекомендуємо у разі технічного збою робити знімок екрану («скріншот»), яким може слугувати підтвердженням  збою. 

Рішення Львівського Окружного  адміністративного суду у справі №380/13149/21 від 06.06.2023

Суть спору: за результатами аналізу оприлюднення інформації про закупівлю ДАСУ встановило порушення вимог абзацу 2 частини 2 статті 24 Закону. Замовником (позивачем) оприлюднено тендерну документацію разом з проектом договору про закупівлю, та оприлюднено нову редакцію додатку 5 до тендерної документації (проект договору), при цьому замовником не оприлюднено в окремому документі перелік змін, що були внесені в проект договору про закупівлю, чим порушено вимоги абзацу 2 частини 2 статті 24 Закону.

Позивач вказує, що під час завантаження тендерної документації було допущено технічну описку, а саме невірно зазначено місце виконання робіт, однак через п`ять хвилин дану технічну описку виправлено  накладено електронний підпис.

Позиція суду: відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 24 Закону замовник має право з власної ініціативи внести зміни до тендерної документації.

Суд звертає увагу, що Законом не передбачено можливість виправлення технічних помилок замовником у тендерній документації, крім можливості внесення змін до неї та оприлюднення нової версії тендерної документації.

Отже, суд дійшов висновку про порушення позивачем вимог абзацу 2 частини 2 статті 24 Закону.

Коментар: всі дії замовника повинні бути законодавчо обґрунтованими, адже аудитори пильнують кожну закупівлю. І незначна «описка» замовника призвела до моніторингу такої закупівлі з боку ДАСУ. В даному випадку замовнику необхідно було виправити технічну описку шляхом внесення змін в тендерну документацію, викласти необхідний пункт у новій редакції  та діяти далі згідно з вимогами статті 24 Закону (в редакції на момент оголошення процедури закупівлі).

Далі пропонуємо поглянути на ситуацію щодо внесення змін до тендерної документації з іншого боку. Можливі ситуації, коли необхідно внести зміни одночасно і до умов тендерної документації, і до оголошення чи річного плану (наприклад, зміна назви предмета закупівлі, умов оплати за договором, кількості предмета закупівлі тощо). Чи завжди ефективним є внесення змін  до тендерної документації?

Постанова Шостого апеляційного адміністративного суду у справі № 640/8887/19  від 14.07.2021

Суть спору: замовником затверджено «Зміни до річного плану закупівель», відповідно з процедурою закупівлі «відкриті торги» з очікуваною вартістю предмета закупівлі 3 122 862,51 грн та орієнтовним початком проведення процедури закупівлі березень. 

Замовником затверджено тендерну документацію на закупівлю  із очікуваною вартість: 4 217 741,67 грн (4 лоти) та оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів.

Далі замовником затверджено «Зміни до річного плану закупівель» щодо того ж предмету закупівлі, але з очікуваною вартістю предмета закупівлі 4 018 825,00 грн. Одночасно розміщено зміни до тендерної документації відповідно до якої очікувана вартість закупівлі встановлена у розмірі 4 018 825, 00 грн.

Так, позивачем були внесені зміни до переліку та кількості предмету закупівлі в лотах закупівлі 1-3, а закупівлю за лотом 4 на суму 198 916,67 грн відмінено. Аудитори визначили даний факт як порушення статті 4 Закону.                                            

Позиція суду: як вбачається з матеріалів справи, відповідно до оголошення про проведення процедури відкритих торгів замовник здійснює закупівлю товару з очікуваною вартістю 4 217 741,67 грн (за 4 лотами).

Доводи апелянта про неможливість видалення 4 Лота на загальну суму 198 916,67 грн, не заслуговують на увагу суду апеляційної інстанції, оскільки останнім внесено зміни саме до тендерної документації.

При цьому,   Законом  не передбачено внесення змін до оголошення про проведення процедури закупівліпри внесенні змін до тендерної документації.

Коментар: відповідно до Порядку № 1082 замовник / ЦЗО / учасник / постачальник може вносити зміни до інформації, яку вже оприлюднено на веб порталі, у випадках, передбачених Законом.