Судова практика щодо підтвердження відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі згідно пункту 12 частини 1 статті 17 Закону для переможця закупівлі

Частинами 1 та 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) визначені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Відповідно до частини 3 статті 17 Закону учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті.

Частиною 4 статті 17 Закону визначено, що замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини 1 цієї статті.

Також в частині 5 зазначеної статті визначено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною 6 статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону.

З огляду на зазначені норми Закону, учасники повинні підтверджувати відсутність зазначених підстав шляхом прикріплення в електронній системі закупівель довідки в довільній формі або ж заповнення полів в електронній системі закупівель або проставленням відповідної відмітки в залежності від вимог тендерної документації замовника.

В свою чергу, переможець процедури закупівлі у мирні часи повинен саме документально підтвердити відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 10 (якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн грн), 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті. Які документи на підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі має надати переможець в умовах воєнного стану читайте на платформі TNDR. у статті «Оновлені вимоги до учасників та переможців щодо підтвердження статті 17 Закону».

Так, на підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6 та 12 частини 1 статті 17 Закону переможці процедури закупівлі надавали довідку з МВС, що є цілком достатньо, оскільки за правопорушення, яке передбачене пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону - службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми, передбачена кримінальна відповідальність згідно статей 149- 150¹ Кримінального кодексу України.

Нагадаємо, що з 15.04.2022 наказом Міністерства внутрішніх справ від 30.03.2022 № 207 про деякі питання ведення обліку відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості замінено довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, на витяги з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості». Детальніше читайте у статті «Нарешті учасники можуть отримати витяг про несудимість з МВС».

Однак досить часто замовники ще окремо від переможця вимагають надання довідки в довільній формі про підтвердження відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону. Чи є такі вимоги замовника правомірними, і відповідно, чи буде не надання такої довідки підставою для відхилення тендерної пропозиції переможця? Щоб відповісти на ці питання звернемось з цим питанням до практики суду.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду по справі №160/17369/21 від 17.02.2022

Обставини справи: замовником «Д» було проведено процедуру закупівлі за № UA-2021-04-28-004937-с. Наказом Східного офісу Держаудитслужби про початок моніторингу закупівель № 432 від 16.08.2021 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель. За результатами аналізу питання відповідності вимогам тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини 3 статті 17 Закону, пункту 2 частини 2 статті 22 Закону.

Позиція позивача: позивач (замовник), не погоджуючись із вказаним висновком відповідача (Державної аудиторської служби України), вважаючи його протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, звернувся до суду з даною позовною заявою щодо скасування такого висновку.

Позиція суду: за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини 3 статті 17, пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, а саме, у тендерній документації у переліку документів для переможця процедури закупівлі не вірно визначено спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону.

Зокрема, відповідач зазначив, що суб`єкти господарювання не є розпорядниками інформації про притягнення фізичних осіб до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України та відповідно довідка у довільній формі (до переліку документів як до переможця) не є документальним підтвердженням відсутності підстав, визначених пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону.

Фактично, відповідач зазначив, що замовник не мав підстав визначення можливості підтвердження у довільній формі відомостей про притягнення фізичних осіб до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України, оскільки така інформація надається у довідці Департаменту інформатизації МВС та територіальних сервісних центрів МВС.

Судом встановлено, що позивачем у пункті 3.1 додатку 2 до тендерної документації визначено, що на підтвердження підстав, що визначені пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону, надається довідка у довільній формі.

У тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Відповідно до частинами 4 та 5 статті 22 Закону, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

При цьому, замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону України «Про доступ до публічної інформації», у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (пункт 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про доступ до публічної інформації»).

Частиною 3 статті 17 Закону встановлено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Таким чином, вказаною нормою встановлено правило, відповідно до якого спосіб документального підтвердження вказаних відомостей визначається замовником, однак, такий спосіб визначається згідно із законодавством, а не на вільний розсуд замовника у всіх випадках.

Таким чином, суд погоджується із доводами відповідача, що замовник не мав підстав вимагати вищевказану інформацію у довільній формі, не вірно визначивши довільний спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону.

Коментар: як бачимо, і аудитори, і суд вважає, що вимога про надання довідки в довільній формі про підтвердження відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону є такою, що суперечить нормам Закону. Тому замовникам не варто встановлювати таку вимогу в тендерній документації, оскільки дані вимоги суперечать Закону.

Крім того, звертаємо увагу, що з початком введення воєнного стану в Україні, МВС зупинило видачу довідок. При цьому, відповідно до наказу Міністерства внутрішніх справ № 207 від 30.03.2022 «Деякі питання ведення обліку відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» замість довідки про притягнення до кримінальної відповідальності видається витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність / наявність судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України.

Як отримати такий витяг дізнаєтесь зі статті «Покрокова інструкція отримання витягу про (не)судимість з МВС».