Сьогодні розглянемо ще одну підставу для укладення прямого договору про закупівлю, яка передбачена абзацом 2 підпункту 5 пункту 13 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), а саме: придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн грн, може здійснюватися без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання у випадку, якщо предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання.
З огляду на дану норму предметом закупівлі в даному випадку можуть бути товари, роботи або ж послуги. Однак, вітчизняне законодавство не дає визначення таких понять як витвір мистецтва та художнє виконання.
Разом з тим, відповідно до Закону України «Про культуру» мистецтво - творча художня діяльність у сферах: літератури, архітектури, скульптури, живопису, графіки, декоративно-вжиткового мистецтва, музики, танцю, театру, кіно та інші види діяльності людини, що відображають дійсність у художніх образах.
Витвір - те, що зроблене, створене ким-небудь і реально існує в тій чи іншій формі (Словник української мови: в 11 томах. — Том 1, 1970. — стор. 508). З огляду на норми Закону України «Про авторське право і суміжні права» до понять, які можна віднести до витвору мистецтва є:
- аудіовізуальний твір - твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайдофільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими;
- карикатура - твір образотворчого мистецтва, який є творчою переробкою іншого правомірно оприлюдненого твору, в тому числі персонажу твору або імені персонажу твору, що за своїм змістом має комічний, сатиричний характер або спрямовується на висміювання певних осіб або подій;
- пародія - твір, який є творчою переробкою іншого правомірно оприлюдненого твору або його частини, що за своїм змістом має комічний, сатиричний характер або спрямовується на висміювання певних подій або осіб;
- попурі - музичний або інший твір, який є творчим підбором і розташуванням уривків інших правомірно оприлюднених творів або який імітує творчий стиль інших авторів чи виконавців або інших історичних епох;
- твір архітектури - твір у галузі мистецтва спорудження будівель і ландшафтних утворень (креслення, ескізи, моделі, збудовані будівлі та споруди, парки, плани населених пунктів тощо);
- твір образотворчого мистецтва - скульптура, картина, малюнок, гравюра, літографія, твір художнього (у тому числі сценічного) дизайну тощо;
- твір ужиткового мистецтва - твір мистецтва, в тому числі твір художнього промислу, створений ручним або промисловим способом для користування у побуті або перенесений на предмети такого користування.
Відповідно замовники можуть придбавати зазначені твори як товар, або ж закуповувати послуги зі створення зазначених творів. При цьому, замовникам варто враховувати, що у відповідності до статті 8 Закону України «Про авторське право і суміжні права» зазначені вище твори є об’єктами авторського права.
Відповідно до статті 1 зазначеного Закону виключне право - майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об’єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.
Тому при укладенні договору про закупівлю (придбання) витвору мистецтва учасник повинен підтвердити замовнику наявність виключного права на предмет закупівлі, що буде достатньою підставою для укладення договору про закупівлю згідно зазначеної підстави.
Художнє виконання
Закон України «Про авторське право і суміжні права» не містить визначення поняття художнє виконання, однак містить визначення публічне виконання.
Так, публічним виконанням у відповідності до даного Закону є - подання творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім’ї або близьких знайомих цієї сім’ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.
З огляду на зазначене визначення можна дійти висновку, що художнім виконанням є публічне виконання творів, які були зазначені нами вище. Тому предметом закупівлі в даному випадку можуть бути, наприклад, послуги з виконання вище зазначених творів.
Практика застосування
При цьому, варто відмітити, що зазначена підстава для укладення прямого договору про закупівлю згідно з пунктом 2 частини 7 статті 3 та переговорної процедури закупівлі згідно пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» не є надто популярною. Відповідно обмаль практики оскарження чи моніторингу, щоб наочно продемонструвати порушення, які здійснюють замовники під час здійснення таких закупівель та позиції уповноважених органів. Однак поодинокі моніторинги Державної аудиторської служби України (далі – ДАСУ) все ж є.
Важливо: у разі укладання прямого договору про закупівлю згідно з пунктом 13 Особливостей, аудитори не мають права проводити їх моніторинг. Але Закон містив аналогічну підставу для проведення переговорної процедури закупівлі, тому розглянемо порушення замовників, які були встановлені аудиторами під час проведення моніторингу переговорної процедури закупівель, аби не допускати їх під час здійснення закупівлі без використання електронної системи закупівель.
Моніторинг № UA-M-2021-08-10-000021, оголошення № UA-2021-08-05-002658-c
Витяг з висновку за результатами моніторингу: замовник не обґрунтував та не довів необхідність проведення переговорної процедури закупівлі саме на цій підставі, не підтвердив наявність в учасника процедури закупівлі фізичної особи-підприємця «В» виключного права або можливості надати послугу з організації та проведення фестивалю «ManyFest», не надав документи, які підтверджують, що під час цієї процедури закупівлі придбавається саме витвір мистецтва або художнє виконання.
Отже, на порушення пункту 2 частини 2 статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі послуг з організації та проведення фестивалю «ManyFest» (в рамках загальноміських заходів до 30-річчя Дня Незалежності України) застосована на умовах, не передбачених законом.
Коментар: як бачимо, порушеннями при проведенні закупівлі були відсутність документів, які повинні обґрунтувати правомірність проведення такої закупівлі. Зокрема, ДАСУ зазначило, що замовник не довів, що в учасника були виключні права або можливість надати послугу з організації та проведення фестивалю «ManyFest», та не підтвердив придбавання саме витвору мистецтва або художнє виконання. Тому видається, як ми уже зазначали, завданням замовника при укладенні договору про закупівлю без використання електронної системи закупівель згідно розглядуваної підстави є доведення виключних прав на предмет закупівлі.
Підсумки
Вітчизняне законодавство не дає визначення таких понять як «витвір мистецтва» та «художнє виконання», які передбачені абзацом 2 підпункту 5 пункту 13 Особливостей. Однак їхні значення варто розглядати в контексті Закону України «Про авторське право і суміжні права» щодо різних видів творів та їхнього публічного виконання.
При укладенні договору про закупівлю без використання електронної системи закупівель згідно розглядуваної підстави учасник повинен підтвердити замовнику наявність виключного права на предмет закупівлі, що буде достатньою підставою для укладення договору про закупівлю.
