Що варто вважати обґрунтуванням при закупівлях згідно пункту 13 Особливостей?

Постановою Кабміну від 17.02.2023 № 157 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178» (далі – Постанова №157) внесено чергові зміни до постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).

Так, пункт 13 Особливостей був доповнений умовою, що у разі укладення договору про закупівлю відповідно до підпунктів 5-11, 14 цього пункту замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та всі додатки до нього, а також обґрунтування застосування замовником підстави для здійснення закупівлі відповідно до цього пункту.

З огляду на дане доповнення, замовники повинні з 25.02.2023 разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» оприлюднювати в електронній системі закупівель договір про закупівлю та всі додатки до нього, а також обґрунтування застосування замовником підстави для здійснення закупівлі відповідно до цього пункту.

При цьому, Особливості не містять жодних вимог до такого обґрунтування. Тому далі розглянемо, що можна вважати таким обґрунтуванням згідно підстав, які визначені в даній нормі.

1. Абзац 2 підпункту 5 пункту 13 Особливостей - роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання у випадку, якщо предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання.

Здійснюючи закупівлі згідно зазначеної підстави замовникам варто враховувати, що у відповідності до статті 8 Закону України «Про авторське право і суміжні права» витвори мистецтва, які закуповуються згідно даної підстави є об’єктами авторського права.

Відповідно до статті 1 зазначеного Закону України «Про авторське право і суміжні права» виключне право - майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об’єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

З огляду на викладене, при укладенні договору про закупівлю на придбання витвору мистецтва обґрунтуванням слід вважати підтвердження виключного права на предмет закупівлі з боку учасника.

В свою чергу, художнім виконанням з огляду на визначення публічного виконання згідно із Законом України «Про авторське право і суміжні права» слід вважати публічне виконання розглядуваних вище творів мистецтва. Відповідно обґрунтуванням для проведення закупівлі художнього виконання слід також вважати підтвердження виключного права на такі твори мистецтва.

2. Абзац 3 підпункту 5 пункту 13 Особливостей - роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання у випадку, якщо укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу

У відповідності до зазначеної норми укласти договір про закупівлю замовники можуть виключно з переможцями архітектурного або мистецького конкурсу. Відповідно укладенню договору про закупівлю повинно передувати проведення зазначених конкурсів у відповідності до Закону України «Про архітектурну діяльність» та Порядку проведення архітектурних та містобудівних конкурсів, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25.11.1999 № 2137.

Результати архітектурного конкурсу фіксуються в протоколі про підсумки конкурсу, в якому визначається переможець конкурсу. Окрім цього, підтвердити проведення конкурсу замовник може наступними документами:

• рішення про проведення архітектурного конкурсу;
• оголошення про проведення конкурсу;
• програму конкурсу.

Згідно з Наказом Міністерства культури та інформаційної політики України від 14.05.2020 № 1744 «Про забезпечення організації та проведення мистецьких конкурсів» рішення про проведення конкурсу з метою визначення переможців серед культурно-мистецьких проєктів приймається Міністерством культури та інформаційної політики України (далі – МКІП) згідно з планом заходів щодо захисту національного інформаційного простору, затвердженим МКІП, а також планами роботи структурних підрозділів МКІП, підприємств, установ та організацій, що належать до сфери його управління.

За результатом оцінювання презентацій проєктів Комісія складає протокол, в якому визначаються переможці конкурсу. Протокол Комісії, в якому визначено переможців конкурсу, оформлюється відповідним наказом МКІП.

Також підтвердженням проведення конкурсу можуть бути документи, які складались під час проведення конкурсу – службові записки, заявки учасників, описи проєктів.

З огляду на викладене, зазначені вище документи, які приймаються під час проведення архітектурного та мистецького конкурсів слід трактувати як обґрунтування проведення закупівлі згідно розглядуваної підстави.

3. Абзац 4 підпункту 5 пункту 13 Особливостей - роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання у випадку, якщо відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником

Дана підстава для укладення договору про закупівлю, на відміну від попередніх не визначає, які саме закупівлі можуть здійснювати замовники. При цьому, містить умову, що в даному випадку повинна бути відсутня конкуренція з технічних причин.

Найбільш очевидних випадком відсутності конкуренції з технічних причин є так звані природні монополії, підтвердження щодо яких замовники можуть підтвердити відомостями із зведеного переліку суб’єктів природних монополій.

Нагадаємо, що з 14.03.2023 відновлено вільний доступ до зведеного переліку природних монополій на офіційному сайті Антимонопольного комітету України. Детальніше за посиланням.

4. Абзац 5 підпункту 5 пункту 13 Особливостей - роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання у випадку, якщо є необхідність захисту прав інтелектуальної власності

Частиною 2 статті 11 Закону України «Про авторське право та суміжні права» визначено, що авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення. Для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація твору чи будь-яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей.

Згідно з частиною 5 статті 11

Закону України «Про авторське право та суміжні права» суб’єкт авторського права для засвідчення авторства (авторського права) на оприлюднений чи не оприлюднений твір, факту і дати опублікування твору чи договорів, які стосуються права автора на твір, у будь-який час протягом строку охорони авторського права може зареєструвати своє авторське право у відповідних державних реєстрах.

Про реєстрацію авторського права на твір Національний орган інтелектуальної власності видає свідоцтво.

Відповідно при укладенні договору про закупівлю документальним підтвердженням авторського права може слугувати свідоцтво про авторське право.

Що стосується об’єктів права промислової власності (винаходи, промислові зразки, корисні моделі), то вони є дійсними лише з моменту державної реєстрації та мають певний термін дії.

Набуття права інтелектуальної власності на винахід і корисну модель засвідчується патентом, на промисловий зразок - свідоцтвом.

Відповідно як обґрунтування для укладення договору згідно даної підстави будуть вище зазначені документи: свідоцтво про авторське право або

патент або свідоцтво на промисловий зразок.

5. Абзац 6 підпункту 5 пункту 13 Особливостей - роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання у випадку, якщо укладення договору про закупівлю з постачальником «останньої надії» або з постачальником універсальної послуги на постачання електричної енергії або природного газу:

Задля укладення договору про закупівлю згідно даної підстави замовникам необхідно довести правовий статус розглядуваних суб’єктів господарювання. Зокрема, надати нормативні документи, які будуть підтверджувати статус постачальника «останньої надії» та постачальника універсальної послуги на постачання електричної енергії або природного газу.

Наприклад, відповідно до статті 64 Закону України «Про ринок електричної енергії» визначення ПОНа здійснюється рішенням Кабінету Міністрів України за результатами конкурсу, проведеного у порядку, затвердженому Кабінетом Міністрів України. Натомість відповідно до розпорядження Кабміну від 25.11.2022 № 1061-р «Про внесення зміни до пункту 1 розпорядження Кабінету Міністрів України від 12.12.2018 № 1023» Державне підприємство зовнішньоекономічної діяльності «Укрінтеренерго» продовжує бути постачальником «останньої надії» електричної енергії до 31.12.2023. Відповідно зазначене розпорядження буде належним обґрунтуванням для укладення договору згідно даної підстави.

Більше про укладення договору згідно даної підстави та про документи, які слугуватимуть обґрунтуванням для укладення договору про закупівлю згідно даної підстави читайте в статті «Здійснюємо закупівлю електричної енергії або природного газу у постачальника «останньої надії» або постачальника універсальної послуги за Особливостями».

6. Підпункт 6 пункту 13 Особливостей - відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом

З огляду на положення даної норми обґрунтуванням слід вважати наступні документи:

• звіт про результати проведення закупівлі, яка не відбулася, через неподання жодної тендерної пропозиції;
• документи надані учасником під час укладення договору про закупівлю, на підтвердження технічних, якісних характеристик предмета закупівлі;
• документи на підтвердження вимог до суб’єкта з яким укладається договір про закупівлю, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 44 цих особливостей).

Детальніше про вимоги до суб’єкта з яким укладається договір про закупівлю читайте в статті «Які документи необхідно вимагати при укладенні прямого договору після відкритих торгів, які не відбулися у зв'язку з неподанням жодної тендерної пропозиції?»

7. Підпункт 7 пункту 13 Особливостей - після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару тим самим постачальником, якщо в разі зміни постачальника замовник буде вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням, або у разі, коли така закупівля зумовлена змінами до галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я

З огляду на норми даної підстави для укладення прямого договору про закупівлю документами, які слід трактувати як обґрунтування варто виділити наступні:

• звіт про проведення процедури закупівлі, за результатами якої був укладений договір про закупівлі;
• скан-копія договору про закупівлю на підставі якого проводиться розглядувана закупівля;
• документи, які підтверджують, що придбання товару в іншого постачальника призведе до несумісності з товарами, які були придбані за попереднім договором про закупівлю;
• документи, які підтверджують внесення змін до галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я.

Детальніше про види галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я та загалом дану підставу для укладення прямого договору про закупівлю читайте в статті «Додаткова закупівля товарів відповідно до Особливостей».

8. Підпункт 8 пункту 13 Особливостей - у замовника після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов’язаних з предметом закупівлі основного договору, у того самого виконавця робіт / надавача послуг

Дана підстава для укладення прямого договору про закупівлю є аналогічною попередній тільки стосується придбання робіт та послуг. Відповідно обґрунтуванням слід вважати наступні документи:

• звіт про проведення процедури закупівлі, за результатами якої був укладений основний договір про закупівлі;
• скан-копія договору про закупівлю на підставі якого проводиться розглядувана закупівля;
• документи, які підтверджують пов’язаність додаткових робіт чи послуг з предметом закупівлі основного договору.

9. Підпункт 9 пункту 13 Особливостей - здійснюється закупівля послуг з адвокатської діяльності

Документами, які засвідчують статус адвоката є свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України, які видаються на підставі статті 12 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Тому як обґрунтування для здійснення закупівлі згідно даної підстави будуть такі свідоцтво та / або посвідчення адвоката.

10. Підпункт 10 пункту 13 Особливостей - здійснюється закупівля юридичних послуг, пов’язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб’єкта та України

Особливості здійснення захисту прав та інтересів України під час урегулювання спорів, розгляду у закордонних юрисдикційних органах визначені Указом Президента України від 25.06.2002 № 581/2002 (в редакції Указу Президента України від 18.10.2022 № 722/2022) «Про Порядок здійснення захисту прав та інтересів України під час урегулювання спорів, розгляду у закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб’єкта та України і заяв, пов’язаних із відшкодуванням шкоди, завданої внаслідок міжнародного збройного конфлікту на території України».

У відповідності до зазначеного Указу замовник - Міністерство юстиції України здійснює захист прав та інтересів України внаслідок одержання повідомлення / інформації / документів щодо спору / справи, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб’єкта та України для забезпечення захисту прав та інтересів України. Відповідно зазначені повідомлення / інформація / документи будуть належним обґрунтуваннямпідпункту 10 пункту 13 Особливостей.

11. Підпункт 11 пункту 13 Особливостей - здійснюється закупівля послуг, необхідних для проведення спортивних заходів, спортивних змагань, заходів з фізичної культури і спорту, фізкультурно-спортивної реабілітації, що включені до Єдиного календарного плану фізкультурно-оздоровчих та спортивних заходів України:

Обов’язковою умовою проведення закупівель згідно даної підстави є включення таких заходів до Єдиного календарного плану фізкультурно-оздоровчих та спортивних заходів України. Тому належним обґрунтуванням проведення закупівлі буде витяг з Єдиного календарного плану фізкультурно-оздоровчих та спортивних заходів України.

12. Підпункт 14 пункту 13 Особливостей - здійснюється закупівля природного газу суб’єктом господарювання, визначеним для придбання природного газу за рахунок видатків, передбачених за бюджетною програмою «Придбання природного газу для проходження опалювального сезону 2022-2023 років» (КПКВК 2401200) відповідно до частини 1 статті 41 Закону України «Про Державний бюджет України на 2022 рік»

У відповідності до зазначеної підстави як обґрунтування замовники можуть використовувати нормативний документ, в якому вони будуть визначені як суб’єкт, який може здійснювати придбання природного газу за рахунок видатків, передбачених за бюджетною програмою «Придбання природного газу для проходження опалювального сезону 2022-2023 років» (КПКВК 2401200).

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситкації на Clarity App