Які документи необхідно вимагати при укладенні прямого договору після відкритих торгів, які не відбулися у зв’язку з неподанням жодної тендерної пропозиції?

Підпункт 6 пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) передбачає, що придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн грн може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли:

- відмінено відкриті торги через відсутність учасника процедури закупівлі (учасників процедури закупівлі), у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації, та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі).

У відповідності до зазначеної підстави замовники при укладенні прямого договору про закупівлю повинні вимагати від суб’єкта з яким укладають такий договір певні документи, які визначені даною нормою.

Однак Постановою Кабміну від 17.02.2023 № 157 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178» внесено чергові зміни до Особливостей, які набрали чинності 25.02.2023.

Тому з огляду на зазначені зміни визначимо, які документи замовник повинен вимагати від суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю.

Підпункт 6 пункту 13 Особливостей передбачає, що предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики,…не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Досить часто, на підтвердження технічних, якісних характеристик предмета закупівлі замовники від учасників вимагають в складі тендерної пропозиції подання декларацій відповідності та / або сертифікатів якості та / або сертифікатів відповідності та / або протоколів випробувань тощо.

Відповідно замовникам при укладенні прямого договору про закупівлю слід вимагати подання зазначених документів.

Розглядуваною нормою також передбачено, що вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 44 цих особливостей).

Як ми уже зазначали в попередніх публікаціях, законодавство не містить визначення поняття «вимоги до учасника закупівлі». Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Також змінами пункт 28 Особливостей доповнено наступними відомостями: «у тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини 2 статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах 6 — 8 цього пункту.

У тендерній документації обов’язково зазначаються:

• один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;
• підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 44 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та / або переможця, визначених пунктом 44 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та / або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та / або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами».

З огляду на норми Особливостей та Закону України «Про публічні закупівлі» до документів, які слід трактувати як вимоги до учасника процедури закупівлі варто віднести наступну інформацію:

• один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;
• підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 44 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та / або переможця, визначених пунктом 44 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та / або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та / або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами»;
• пункт 13 частини 2 статті 22 Закону - у тендерній документації зазначається мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
• пункт 18 частини 2 статті 22 Закону - у тендерній документації зазначаються вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника / співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
• абзац 1 частини 3 статті 22 Закону - інша інформація, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

З огляду на зазначені норми, замовникам при укладенні договору про закупівлю слід вимагати підтвердження зазначених вимог до учасників, якщо вони були визначені замовником у тендерній документації.

Так, замовники повинні вимагати наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та / або наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та / або ж наявності ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом, що замовник може вимагати згідно абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, якщо такі вимоги були визначені в тендерній документації при проведенні відкритих торгів, які були відмінені через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах.

Водночас в даній нормі зазначено, що вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 44 цих особливостей).Тому замовникам при укладенні договору про закупівлю згідно розглядуваної підстави не потрібно вимагати від суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю документів, які вимагались від учасника та переможця згідно пункту 44 Особливостей, зокрема це стосується підстав для відмови в участі у відкритих торгах.

Окремо звертаємо увагу на те, що замовник під час укладення прямого договору про закупівлю не вимагає від суб’єкта, з яким він укладається забезпечення тендерної пропозиції, навіть за умови, що вимога щодо надання забезпечення тендерної пропозиції містилася у тендерній документації замовника. Це пов’язано з тим, що згідно з пунктом 10 частини 1 статті 1 Закону забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції - надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції / пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія. А під час укладення прямого договору про закупівлю суб’єкт не є учасником та не подає тендерну пропозицію, відповідно у нього відсутні зобов’язання перед замовником.