Замовники, які проводять закупівлі товарів, робіт та послуг у період оголошеного воєнного стану для потреб свого функціонування розуміють, що з дати набрання чинності, а саме з 19.10.2022 проводять їх у відповідності до постанови Кабміну № 1178 від 12.10.2022 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості), який розроблений на виконання пункту 3-7 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
А відтак замовники, які мають на меті здійснити закупівлю електричної енергії, очікувана вартість якої дорівнює та перевищує 100 тис. грн проводять таку закупівля застосувавши процедуру «відкриті торги» у порядку визначеному Особливостями, що в свою чергу передбачає підготовку замовником тендерної документації. За правилами положень пункту 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей.
У даній статті розглянемо правила підготовки тендерної документації, на які особливості замовнику потрібно звернути увагу, при підготовці тендерної документації по предмету закупівлі «електрична енергія». Наведемо практику ДАСУ.
Керуючись нормами статей 10, 20, 21 та 22 Закону можна сміливо стверджувати, що тендерну документацію законодавцем визначено основним документом під час проведення відкритих торгів. А відтак, замовнику потрібно пам’ятати, що тендерна документація має відповідати вимогам Закону.
Тендерна документація — документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини1 статті 1 Закону).
Порада № 1
Особливості змінили підхід щодо встановлення кваліфікаційних критеріїв для окремого виду товару, а саме:
- абзацом 1 пункту 29 Особливостей передбачено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими Особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
Тобто, замовник у разі закупівлі електричної енергії може встановлювати у тендерній документації лише кваліфікаційні критерії щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та / або наявності фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю;
- під час здійснення закупівлі товарів замовник може не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені статтею 16 Закону.
Тобто Особливості надають замовнику право не встановлювати жодного кваліфікаційного критерію при закупівлі електричної енергії.
Порада №2
Перед тим, як готувати тендерну документацію перевірте на відповідність вимогам Особливостей та Закону загальні положення тендерної документації, та врахуйте усі зміни, оскільки є ряд рішень Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія), згідно яких Колегія встановлює, що умови тендерної документації не узгоджуються з вимогами Закону та зобов’язують замовників внести зміни до тендерної документації шляхом усунення невідповідностей. Так, така практика ще відсутня саме за Особливостями, але навіщо допускати порушення, якщо ми маємо попередні приклади таких рішень Колегії.
Тобто, перший висновок: незначні відхилення від норм#nbsp;Закону та Особливостей, чи видалення (заміна) деяких слів з редакції, чи зазначення номера не тієї статті, чи навіть зазначення попередньої редакції норми, яка зазнала незначних змін, за своєю сутністю призводять до неузгодженості умов тендерної документації та#nbsp;Закону з рахуванням Особливостей. Як наслідок, таких дій замовник є скарги учасників, які зумовлюють внесення змін до змісту тендерної документації, продовження строку подання тендерних пропозицій та строк проведення процедури в цілому.
Порада № 3
Частиною 2 статті 22 Закону#nbsp;визначено, які відомості повинна містити тендерна документація, слідуйте чітким вимогам визначених в даній статті. Враховуючи, що замовники готують тендерну документацію не лише за предметом – електрична енергія, а й за іншими предметами закупівлі, наведемо практику ДАСУ щодо помилок, які допускають замовники щодо загальних умов визначених статтею 22 Закону.
Помилка 1. На виконання вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону, замовник зазначає повні відомості про себе, а саме: прізвище, ім’я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв’язок з учасниками. Водночас, за результатами моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-22-010853-b#nbsp;установлено, що на порушення пункту 17 частини 2 статті 22 Закону замовником у пункті 2.3 розділу І «Загальні положення» тендерної документації#nbsp;не зазначені#nbsp;відомості про прізвище, ім’я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв’язок з учасниками.
Помилка 2. Відомості зазначенні в оголошенні про проведення відкритих торгів повинні відповідати змісту тендерної документації щодо встановлення вимог про забезпечення тендерної пропозиції та / або забезпечення виконання умов договору про закупівлі. Для прикладу: моніторинг № UA-M-2022-08-09-000015. За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації замовника вимогам Закону установлено, що тендерна документація замовника не відповідає пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, а саме: відповідно до пункту 6.6 розділу 6 «Результати торгів та укладення договору про закупівлю» тендерної документації замовник вимагає від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору. На порушення вимог пункту 16 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація не містить умови неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, враховуючи, що під час моніторингу замовником відмінено процедуру закупівлі.
Помилка 3. Згідно пункту 19 частини 2 статті 22 Закону замовник в тендерній документації зазначає приклади формальних (несуттєвих) помилок, окремі замовники недотримують зазначених вимог. Для прикладу: моніторинг № UA-M-2022-08-08-000002, за результатами якого встановлено, що на порушення пункту 19 частини 2 статті 22 Закону замовником у тендерній документації не зазначено приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їхніх тендерних пропозицій.
Висновок: зазначаємо вимоги до учасника чи оформлення документів у відповідність до вимог чинних нормативно–правових актів.
Порада № 4
Враховуємо специфіку предмету закупівлі, в нашому випадку закупівля електричної енергії.
1. Строк поставки товарів. В даній графі вказуємо строк поставки електричної енергії, рекомендуємо не вказувати дату початку постачання, так як не можливо спрогнозувати строки проведення процедури.Також, потрібно врахувати приписи пункту 18 Особливостей, а саме: Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті; перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів за результатами електронного аукціону в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки, тому замовникам слід зазначити наступне: цілодобово, з дати укладання договору про закупівлю (договору споживача про постачання електричної енергії) або з іншої дати зазначеної в листі або повідомленні про дату початку постачання, наданого згідно умов Договору про закупівлю до 31.12.2023.
2. Один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, з врахування вимог Особливостей, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.
Детальний аналіз щодо надання відомостей встановлених статтями 16 та 17 Законам та спосіб їх підтвердження наведений в окремих статтях розміщених на платформі TNDR:
- «Встановлення вимог до учасників та переможця щодо підтвердження відсутності підстав визначених статтею 17 Закону за Особливостями»;
- «Кваліфікаційні критерії в публічних закупівлях за Особливостями».
4. Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.Що замовнику варто зазначити?
Якісні характеристики: якісні характеристики електричної енергії визначенні в Кодексі системи розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП № 310 від 14.03.2018 (надалі - КСР). Згідно визначення наведеного в абзаці 65 пункті 2.1. Розділу ІІ КСР якість електричної енергії – це сукупність властивостей електричної енергії відповідно до встановлених стандартів, які визначають ступінь її придатності для використання за призначенням. В свою чергу, у главі 11.4 розділу XI КСР, визначенні що:
- якість електричної енергії характеризується фізичними параметрами поставленої споживачу електричної енергії та їх відповідністю встановленому стандарту;
- параметри якості електричної енергії в точках приєднання споживачів у нормальних умовах експлуатації мають відповідати параметрам, визначеним у ДСТУ EN 50160:2014 «Характеристики напруги електропостачання в електричних мережах загального призначення» (далі — ДСТУ EN 50160:2014).
Також, Постановою НКРЕКП № 375 від 12.06.2018 затверджений Порядок забезпечення стандартів якості електропостачання та надання компенсацій споживачам за їх недотримання (надалі – Порядок), яким визначений перелік загальних та гарантованих стандартів якості електропостачання і регулює відносини, пов'язані з електропостачанням відповідно до загальних та гарантованих стандартів якості, захистом прав споживачів та наданням електропостачальником або оператором системи розподілу (далі - ОСР), або оператором системи передачі (далі - ОСП) компенсації за недотримання гарантованих стандартів якості електропостачання споживачам або замовникам (у випадку недотримання гарантованих стандартів якості під час приєднання до електричних мереж електроустановок, призначених для споживання електричної енергії). Порядок застосовується до суб'єктів господарювання, що отримали ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, розподілу електричної енергії або передачі електричної енергії.
Главою 4. Порядку визначенні стандарти якості надання послуги електропостачальниками, якою визначено, що:
1. електропостачальник забезпечує дотримання загальних та гарантованих стандартів якості надання послуг, зазначених у цій главі;
2. до гарантованих стандартів якості надання послуг електропостачальником належать:
- надання даних про споживання електричної енергії у строк 5 робочих днів з дня отримання звернення споживача;
- розгляд звернень / скарг / претензій споживачів з дня отримання звернення / скарги / претензії споживача: у строк 30 днів або у строк 45 днів, якщо під час розгляду звернення необхідно здійснити технічну перевірку або провести експертизу засобу комерційного обліку;
- розгляд звернень споживачів щодо перевірки правильності рахунка за електричну енергію у строк 5 робочих днів з дати отримання звернення;
- урахування суми відповідної компенсації за недотримання гарантованих стандартів якості надання послуг оператором системи в кінцевому рахунку споживача за електричну енергію (якщо постачання електричної енергії споживачу здійснюється постачальником універсальних послуг або якщо відповідно до комерційної пропозиції електропостачальника плату за надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії забезпечує електропостачальник) у строк 30 днів з дня отримання повідомлення від оператора системи щодо виплати компенсації;
- виставлення рахунка електропостачальником (у паперовій або електронній формі) у строки, визначені договором про постачання електричної енергії та / або ПРРЕЕ;
- виставлення рахунка електропостачальником з правильними даними про ціну, вартість та обсяг спожитої електричної енергії.
3. у разі недотримання гарантованих стандартів якості надання послуг, зазначених у главі 2 Порядку, електропостачальник надає споживачу компенсацію в розмірах, наведених у додатку 2 до Порядку (за вирахуванням необхідних сум податків, якщо такі застосовуються), та відповідно до процедур, визначених главою 6 Порядку.
Технічні характеристики: у даній інформації слід зазначати наступне:
Варто також вказати:
- найменування оператора системи розподілу (ОСР), до мереж якого приєднані об’єкти (електроустановки) замовник, якщо об’єкти приєднанні до різних операторів системи розподілу необхідно вказати інформацію щодо кожного ОСР;
- плановий обсяг споживання електричної енергії у кіловат-годинах у розрізі кожного календарного місяця постачання та кожному об’єкту (точці комерційного обліку), буде узгоджуватися між Сторонами шляхом обміну листами або у інший спосіб визначений умовами договору про закупівлю (договір споживача про постачання електричної енергії).
Зазначенні положення можна викласти у додатку до тендерної документації, який встановлює інформацію про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі.
Що варто ще врахувати замовнику під час підготовки тендерної документації?
Законодавчі заборони визначені такими нормативно-правовими актами: постанову Кабміну від 12.10.2022 № 1178; Закон України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» від 15.04.2014 № 1207-VII. Відповідно рекомендуємо встановити такі вимоги:
У складі тендерної пропозиції учасник надає інформацію в довільній формі про те, що учасник процедури закупівлі не є юридичною особою – резидентом Російської Федерації/Республіки Білорусь державної форми власності, юридичною особою, створеною та / або зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь, та / або юридичною особою, кінцевим бенефіціарним власником (власником) якої є резидент (резиденти) Російської Федерації / Республіки Білорусь, або фізичною особою (фізичною особою – підприємцем) – резидентом Російської Федерації / Республіки Білорусь, або є суб’єктом господарювання, що здійснює продаж товарів, робіт, послуг походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь (за винятком товарів, робіт та послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування”). На підтвердження інформації зазначено у довідці в довільній формі учасник надає Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.
У разі ненадання учасником довідки в довільній формі та / або Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань та / або у випадку якщо учасник процедури закупівлі є юридичною особою – резидентом Російської Федерації/Республіки Білорусь державної форми власності, юридичною особою, створеною та/або зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь, та/або юридичною особою, кінцевим бенефіціарним власником (власником) якої є резидент (резиденти) Російської Федерації / Республіки Білорусь, або фізичною особою (фізичною особою – підприємцем) – резидентом Російської Федерації / Республіки Білорусь, або є суб’єктом господарювання, що здійснює продаж товарів, робіт, послуг походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь (за винятком товарів, робіт та послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування”), замовник відхиляє такого учасника на підставі абзацу 7 підпункту 1 пункту 41 Особливостей, а саме: учасник процедури закупівлі є юридичною особою – резидентом Російської Федерації / Республіки Білорусь державної форми власності, юридичною особою, створеною та / або зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь, та / або юридичною особою, кінцевим бенефіціарним власником (власником) якої є резидент (резиденти) Російської Федерації / Республіки Білорусь, або фізичною особою (фізичною особою – підприємцем) – резидентом Російської Федерації/Республіки Білорусь, або є суб’єктом господарювання, що здійснює продаж товарів, робіт, послуг походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь (за винятком товарів, робіт та послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування”).
Учасник у складі тендерної пропозиції має надати довідку в довільній формі про те, що він не здійснює господарську діяльність або його місцезнаходження (місце проживання – для фізичних осіб-підприємців) не знаходиться на тимчасово окупованій території. У разі, якщо місцезнаходження учасника зареєстроване на тимчасово окупованій території, учасник має надати підтвердження зміни податкової адреси на іншу територію України видане уповноваженим на це органом.
Тимчасово окупованою територією є частини території України, в межах яких збройні формування Російської Федерації та окупаційна адміністрація Російської Федерації встановили та здійснюють фактичний контроль або в межах яких збройні формування Російської Федерації встановили та здійснюють загальний контроль з метою встановлення окупаційної адміністрації Російської Федерації.
У разі ненадання учасником інформації або у випадку якщо учасник зареєстрований на тимчасово окупованій території та не надав у складі тендерної пропозиції підтвердження зміни податкової адреси на іншу територію України видане уповноваженим на це органом, замовник відхиляє його тендерну пропозицію на підставі абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Особливостей, а саме: тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Підсумки
Замовник під час підготовки тендерної документації на закупівлю електричної енергії має врахувати:
- вимоги визначенні Особливостями з урахуванням усіх змін;
- інформацію зазначену у електронних документах (оголошення, тендерна документація, додатки тощо) мають відповідати (бути ідентичною) паперовій формі#nbsp;таких документів;
- специфіку предмету закупівлі щодо технічних та якісних характеристик;
- особливості формування ціни на електричну енергію та прямо передбачити порядок її визначення та зміни, як істотної умов договору про закупівлю;
- вимоги законодавства щодо співпраці з контрагентами, пов’язаними з країною-агресором та переміщення товарів з тимчасово окупованої території на іншу територію України та / або з іншої території України на тимчасово окуповану територію.