Що не можна вимагати від учасника процедури закупівлі?

Замовник завжди зацікавлений не просто здійснити процедуру закупівлі, але й в результаті отримати якісні товари, роботи чи послуги. Але, хибною є думка, що досягти такого ефекту можна лише за рахунок встановлення безлічі вимог до учасника: від гарантійних довідок до документів дозвільного характеру. Мало того, що такі вимоги просто обтяжують тендерну документацію, забирають час уповноваженої особи під час розгляду тендерної пропозицій, але ще і більшість таких вимог або не є обов'язковими, або взагалі заборонено законодавством. 

Нагадаємо, що порушення в частині складання тендерної документації не у відповідності із вимогами закону тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1 700,00 грн).

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частина 1 стаття 1 Закону України «Про публічні закупівлі»  (далі  - Закон)).

Пунктом 28 Особливостей встановлено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням  Особливостей.

Аналізуючи статтю 22 Закону, розуміємо, що є обов'язкова інформація / документи, які зазначаються у тендерній документації, а є навпаки прямо чи опосередковано заборонені вимоги.

Зупинимося більш детально на інформації / документах, які замовник не вимагає під час проведення закупівлі.

Публічна інформація, що є у відкритих джерелах

Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та / або переможця, визначених пунктом 47 Особливостей, у разі, коли така інформація є:

• публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації»;
• та / або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним;
• та / або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами (пункти 28 Особливостей).

Відповідно до Закону України «Про доступ до публічної інформації» публічна інформація – це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб'єктами владних повноважень своїх обов'язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб'єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом.

Відповідно до частини 1 статті 10-1 згаданого Закону, публічна інформація у формі відкритих даних – це публічна інформація у форматі, що дозволяє її автоматизоване оброблення електронними засобами, вільний та безоплатний доступ до неї, а також її подальше використання. Розпорядники інформації зобов’язані надавати публічну інформацію у формі відкритих даних на запит, оприлюднювати і регулярно оновлювати її на єдиному державному веб-порталі відкритих даних та на своїх веб сайтах.

Відповідно до Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, затверджене постановою Кабміну від 21.10.2015 № 835 (далі – Положення № 845) визначено вимоги до формату і структури наборів даних, що підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, періодичність оновлення та порядок їх оприлюднення, а також перелік таких наборів даних.

Розпорядники інформації згідно з цим Положенням завантажують у формі відкритих даних набір даних, визначений у переліку наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, згідно з додатком Положення № 835.

До прикладу, відповідно до Положення № 835 Мінекономіки розміщує у формі відкритих даних інформацію про закупівлі, що оприлюднюється згідно із Законом, Мін'юст розміщує інформацію, яка нам відображається в  Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Витяг із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань та інші “улюблені” документи замовника

Якщо у вашій тендерній документація була вимога щодо надання Витягу із Єдиного державного реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, рекомендуємо таку вимогу видалити.

Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань є відкритим реєстром та замовник може самостійно перевірити всю необхідну інформацію про учасника в ньому.

1. Заходимо до ЄДР за посиланням.

2. Обираємо про кого необхідно отримати інформацію: фізична особа-підприємець, юридична особа, відокремлений підрозділ юридичної особи

3. Вводимо код ЄДРПОУ або реєстраційний номер облікової картки платника податків та натискаємо шукати

4. Підписуємо своїм електронним підписом

5. Отримуємо доступ до інформації та перевіряємо її

Підтвердження повноважень

Ще однією популярною вимогою замовника є вимога щодо підтвердження повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції та договору про закупівлю. Зокрема, якщо учасником є юридична особа, то замовники, як правило, вимагають наступні документи:

• наказ про призначення керівника підприємства на посаду;
• протокол зборів засновників / виписка з протоколу зборів засновників з рішенням про призначення керівника;
• довіреність на право підпису документів, засвідчення копій документів тендерної пропозиції та договору про закупівлю (у випадку підписання документів, засвідчення копій документів тендерної пропозиції та договору про закупівлю не керівником підприємства, а іншою особою);
• статут або інший установчий документ із змінами (у разі їх наявності).

Але чи така вимога є законною, зважаючи що всі дані про керівника та його повноваження замовник може самостійно перевірити у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі – ЄДР)? 

Відповідно до  статті 83 Цивільного кодексу України юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, встановлених законом. Така, юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації (частина 4 статті 87 ЦКУ).

Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (надалі – Закон про державну реєстрацію) врегулювано відносини, що виникають у сфері державної реєстрації юридичних осіб, їхньої символіки (у випадках, передбачених законом), громадських формувань, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців.

Така реєстрація здійснюється у Єдиному державний реєстр, який створений з метою забезпечення державних органів та органів місцевого самоврядування, а також учасників цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб, громадські формування, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців з Єдиного державного реєстру.

Частиною 2 статті 9 Закону про державну реєстрацію в єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб, однією із яких є відомості про керівника юридичної особи та про інших осіб (за наявності), які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо: прізвище, ім’я, по батькові, дата народження, реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які мають відмітку в паспорті про право здійснювати платежі за серією та номером паспорта, інформація для здійснення зв’язку з керівником юридичної особи (телефон та / або адреса електронної пошти)), дані про наявність обмежень щодо представництва юридичної особи.

При цьому, включення до ЄДР відомостей про інших особі, які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи, якщо в учасника який приймає участь у процедурі закупівель такі відомості будуть занесені до ЄДР, у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо, то замовник має врахувати що такі відомості свідчать проте, що у такого учасника – юридичної особи є інша уповноважена особа, яка може представляти інтереси її інтереси, або підписувати договори тощо, водночас така особа не є керівником юридичної особи – учасника.

Тому достатньо вимагати від учасника лише “документи, які підтверджують повноваження особи на підписання тендерної пропозиції, якщо підписантом тендерної пропозиції є не керівник учасника”.

Важливо! В ЄДР можна знайти й інші відомості про учасника, які замовники зазвичай теж вимагають окремими довідками чи документами (місцезнаходження, види діяльності, дату державної реєстрації, інформацію про кінцевого бенефіціарного власника, відомості про взяття на облік платника податку (а у разі зміни системи оподаткування  будуть вказуватися дані про взяття на облік, наприклад, як платника єдиного внеску)).

Тому, не рекомендуємо встановлювати вимоги щодо надання Статуту, Витягу з реєстру платників ПДВ, Витягу з реєстру платників єдиного податку чи загальної довідки «Відомості про учасника» (в якій зазвичай дублюється інформація з ЄДР).

Отже, замовнику варто розрізняти публічну інформацію, до якої є просто вільний та безоплатний доступ, та публічну інформацію у формі відкритих даних.

Адже наразі великий об'єм інформації є у вільному доступі в мережі Інтернет та будь-яка особа, в тому числі уповноважена особа замовника,  має можливість та право, але не обов'язок цю інформацію зібрати, а отже — може вимагати надання інформації від учасників / переможців закупівель.

Якщо публічна інформація міститься у формі відкритих даних, то замовник зобов’язаний сам зібрати цю інформацію і не має права вимагати її від учасника / переможця закупівель.

Що стосується саме публічної інформації, найдієвіший спосіб зрозуміти, чи є така інформація  у формі відкритих даних — звіритися з Положенням № 835 та  Порталом відкритих даних.

Інформація щодо наявності ліцензії

Стаття 18 Закону України “Про ліцензування видів господарської діяльності” визначає порядок формування, ведення ліцензійного реєстру та перелік відомостей, що містяться в ліцензійному реєстрі. Ліцензійний реєстр є відкритим.

Відомості з ліцензійних реєстрів та Реєстру розгляду скарг здобувачів ліцензії, ліцензіатів на дії (бездіяльність) органу ліцензування щодо порушення законодавства у сфері ліцензування відображаються в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань в обсягах та відповідно до вимог Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб - підприємців та громадських формувань».

Важливо! Інформація про ліцензії суб’єктів господарювання є публічною інформацією та оприлюднюється у формі відкритих даних. Тому замовники не повинні вимагати документального підтвердження наявності ліцензії, оскільки така вимога буде суперечити нормі пункту 47 Особливостей, про яку зазначали вище.

У зв’язку із воєнним станом доступ до певної інформації є обмеженим, тому якщо замовник станом на момент оголошення процедури закупівлі впевнений, що така інформація не перебуває у відкритому доступі, замовник може встановити вимогу в тендерній документації про її надання з огляду на частину 3 статті 22 Закону.

Підтвердження учасником пункту 47 Особливостей

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого пункту 47 Особливостей.

​​Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7, абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник самостійно за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджує в електронній системі закупівель відсутність в учасника процедури закупівлі підстав, визначених підпунктами 1 і 7 цього пункту.

Конкретна марка або виробник

Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва (частина 4 статті 23 Закону). У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Згідно із словником української мови «еквівалентний» означає щось рівноцінне, рівнозначне, рівносильне; те, що повністю відповідає чому-небудь, може його замінювати або виражати.

Статтею 158 Митного Кодексу України зазначено, що під еквівалентними товарами розуміються українські та іноземні товари, які є ідентичними за описовими, кількісними і технічними характеристиками іноземним товарам, які вони замінюють, ввезеним для операцій з переробки на митній території України

Статтею 171 Митного кодексу України визначено, що еквівалентними товарами є іноземні товари, які є ідентичними за описовими, кількісними і технічними характеристиками українським товарам, вивезеним для переробки за межами митної території України.

Отже, хоч замовник самостійно визначає необхідні технічні характеристики предмета закупівлі, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, необхідно керуватися принципами здійснення закупівель та  дотримуватися законодавства в частині обґрунтування своїх вимог.

Дискримінаційні вимоги

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників (частина 4 статті 5 Закону). Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина 4 статті 22 Закону).

У розрізі публічних закупівель  дискримінаційними є вимоги, які обмежують коло потенційних учасників та яким можуть відповідати лише один чи кілька учасників, фактично звужується коло потенційних учасників.

Тобто, замовник встановлює такі вимоги до учасника  або до предмета закупівлі, які є надмірними або деталізованими у порівнянні з вимогами, які звичайно висуваються та вважаються об'єктивно необхідними для успішного завершення аналогічної процедури закупівлі.

Але і потенційні учасники зазвичай не дають замовнику завершити таку закупівлю, оскаржуючи її до Антимонопольного комітету України. І в такому випадку учаснику доволі легко підтвердити факт наявності дискримінаційних вимог, а от замовнику майже ніколи не вдається довести їх обґрунтованість.

Засвідчення документів підписом та печаткою

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги» (частина 5 статті 22 Закону).

В пункті 31 Особливостей визначено, що тендерна пропозиція подається в електронній формі.

Згідно із статтею 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов’язкові реквізити документа.

Звернемося до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого Наказом  Міністерства  розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020  № 1082, в якому вказується наступне.

Розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється, зокрема, постачальником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце постачальника.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи.

З урахуванням цієї норми рекомендуємо у тендерній документації зазначати наступним чином:

«Під час використання електронної системи закупівель з метою подання пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням удосконаленого електронного підпису або кваліфікованого електронного підпису».

Вимоги, що не передбачені відповідним національним стандартом 

У разі проведення відкритих торгів згідно з Особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі), про що йдеться у пункті 29 Особливостей.

З огляду на дану норму замовники встановлюючи вимоги до вище зазначених предметів закупівель повинні враховувати вимоги відповідних національних стандартів. Водночас встановлюючи такі вимоги потрібно розібратись із тим, що таке стандарти та якими стандартами замовникам потрібно керуватись при закупівлі товарів, які визначені в пункті 29 Особливостей. Щодо вказаного питання пропонуємо ознайомитись в онлайн-книзі «Встановлення вимог в тендерній документації згідно національних стандартів».

Надання документів поза електронною системою закупівель

Відповідно до статті 12 Закону визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. 

Крім цього, законодавець одним із принципів здійснення публічних закупівель затвердив відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель. Такий принцип щонайкраще реалізується в ході взаємодії  учасника та замовника в межах електронної системи. 

Наведемо позицію Касаційного адміністративного суду Верховного Суду України від 02.03.2023 у справі 640/26603/21: подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Із аналізу правових норм Закону вбачається, що публічні закупівлі здійснюється поетапно, завершальним етапом якого є укладення та виконання договору. При цьому, відповідно до пункту 18 частини першої статті 1 Закону переможцем є учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Враховуючи, що принцип прозорості повинен застосовуватись на всіх етапах закупівель, а електронна система закупівель забезпечує, зокрема обмін інформацією і документами саме в електронному вигляді, Верховний Суд приходить до висновку, що вимоги щодо надання документів в паперовому  вигляді суперечать вимогам Закону.

Надання учасником зразка товару

Зразок товару - одиниця товару, яку вибирають для демонстрування, ознайомлення, порівняння з еталоном, контролю, аналізу, випробування, оцінювання рівня якості.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32 частини 1 статті 1 Закону).

Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації (абзац 2 пункту 31 Особливостей).

Тобто,

• зразок товару не може бути складовою тендерної пропозиції учасника у розумінні Закону, як наслідок надання інших зразків чи їх ненадання не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог пункту 44 Особливостей;
• вимоги щодо надання зразка можуть бути кваліфіковані як дискримінаційні, що призведе до оскарження закупівлі та відповідно неефективного її проведення.

Замовник можливо хоче таким чином впевнитися в якості товару, хоча насправді, якісний зразок зовсім не гарантує якість товару, який буде постачатися за договором про закупівлю.

Рекомендуємо детально розписати специфікацію до товарів або технічне завдання до робіт чи послуг у тендерній документації. Такі ж специфікації обов’язково необхідно зробити додатком до договору про закупівлю. Звертайте увагу на вимоги щодо термінів якості, слідкуйте за термінами виконання договору про закупівлю. Чітко прописуйте всі терміни виконання та постачання товарів, робіт чи послуг, передбачайте завжди чіткі умови розірвання договору про закупівлю та особливо штрафні санкції за порушення.