Що є зміною предмета закупівлі в розрізі надання 24 годин? 

Технічні та якісні характеристики предмета закупівлі 

Розглянемо, що таке технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об’єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги (пункт 33 частини 1 статті 1 Закону). 

Згідно статті 23 Закону технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг). 

У технічних специфікаціях може зазначатися інформація про передачу прав інтелектуальної власності на предмет закупівлі (частина 1 статті 23 Закону). 

Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками. 

У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент" (частина 3 статті 23 Закону). 

Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент" (частина 4 статті 23 Закону). 

Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань, декларація або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам. 

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством (частина 5 статті 23 Закону). 

Виправлення невідповідностей 

Пунктом 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) передбачено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. 

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.  

Тобто замовник не має права надавати 24 години на виправлення невідповідностей в інформації та / або документах, які призводять, зокрема, до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції.  

Також важливо розділяти поняття «відсутність інформації та / або документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції» та «зміна предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції». Тому розглянемо відмінності між цими двома поняттями.  

Оскільки публічне законодавство не дає визначення поняттям «відсутність» та «зміна», тому необхідно звернутися до Академічного тлумачного Словника української мови: 

«відсутність» - перебування кого-небудь поза даним місцем у певний час; протилежне присутність / неіснування кого-, чого-небудь; брак чого-небудь. 

В свою чергу «зміна» - перехід, перетворення чого-небудь (перев. стану, руху, ознаки, властивості і т. ін.) у щось якісно інше; змінювання /  заміна кого-, чого-небудь кимось, чимось іншим. 

У відповідності до вище наведених визначень видається, що відсутність інформації та / або документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції - це нестача / не існування  в тендерній пропозиції учасника  інформації та / або документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі. 

Зміна предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції – це змінювання або перетворення предмета закупівлі, який пропонується учасником в інший предмет закупівлі шляхом заміни інформації та/або документів, що ним надані. 

Таким чином, виправлення невідповідностей в інформації та / або документах про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, можливе лише в наданих / наявних в тендерній пропозиції учасника  інформації та / або документах і лише, якщо таке виправлення не призведе до зміни предмета закупівлі, найменування товару, марки, моделі тощо.  В іншому випадку за відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі в тендерній пропозиції учасника, надання 24 години на виправлення невідповідностей не надається. 

Оскільки предмет закупівлі представляє собою опис необхідної сукупності  його характеристик, то зміною предмета закупівлі для: 

• товарів можна вважати зміну його якісних, кількісних та технічних характеристик, наприклад: зміна розміру товару або його потужності; 
• послуг можна вважати зміну найменування послуг, перелік послуг, кількості та обсягів послуг,  

Приклад. Послуги з технічного обслуговування офісної техніки 

У випадку, якщо учасник вирішить прибрати одну із позицій, наприклад:  відновлення картриджа багатофункціонального центру, або зменшить кількість послуг, яка буде надаватися, наприклад:  було 14 послуг, а стало – 10 послуг заправки картриджа багатофункціонального центру, або зазначить а своїй тендерній пропозиції надання послуг не з  “Відновлення картриджа багатофункціонального центру”, а із “Ремонту картриджа багатофункціонального центру”, вбачається зміна предмета закупівлі учасником відповідно підстави для застосування механізму “24 год” не має. 

• робіт можна вважати зміною найменування робіт, перелік робіт, кількості та обсягів робіт 

Приклад. Капітальний ремонт частини будівлі

У випадку, якщо учасник вирішить прибрати одну із позицій, наприклад:  посилення цегляних стін металевими розвантажувальними балками, або зменшить кількість робіт, яка буде виконуватися, наприклад:  було 1,9617 т, а стало – 1,9600 т виготовлення драбин, зв'язок, кронштейнів, гальмових конструкцій та ін.. В наведених прикладах вбачається зміна предмета закупівлі учасником. відповідно підстави для застосування механізму “24 год” не має. 

Якщо учасник при поданні тендерної пропозиції на закупівлю робіт змінює матеріал у кошторисній частині (пропонує еквівалент), або змінює ручну працю на машинну, або змінює один вид техніки на інший, такі зміни не потрібно розглядати як зміну предмета закупівлі, оскільки такі зміни не впливають на виконання самих робіт. 

Далі проаналізуємо практику Держаудитслужби та суду. 

Практика Держаудитслужби 

В наведеній закупівлі замовник закуповував поточний ремонт. При розгляді пропозиції учасника замовником виявлено невідповідність у документах для підтвердження відповідності зазначеним характеристикам предмета закупівлі, виправлення якої призвело до зміни предмета закупівлі, оскільки  замовник надав можливість виправити перелік наданих послуг, а саме: виключити установку мийок на два відділення, установку столів, шаф під мийки, холодильних шаф та зазначити установку вентиляторів витяжних. В даному випадку перелік послуг визначає сам предмет закупівлі поточний ремонт і при зміні цього переліку змінюється предмет закупівлі, який пропонується учасником. 

Учасником було завантажено технічні вимоги до предмета закупівлі, які не відносяться до предмета закупівлі, тобто фактично Цінову пропозицію, яка містить інформацію про техінчні та якісні характеристики предмета закупівлі  не надано взагалі. Випралення технічних вимог  у даному випадку призвело до зміни предмета закупівлі запропонованого учасником, оскільки це вже інший товар з іншими технічними характеристиками. 

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App

Розміщення вимоги про усунення невідповідностей технічної характеристики в документах тендерної пропозиції учасника, а саме в технічному паспорті  спричинило зміну предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі, оскільки технічні характеристики товару в своїй сукупності являють собою предмет закупівлі. 

Судова практика 

Суд встановив, що відсутність гарантійного листа, який підтверджує можливість поставки учасником товару у кількості та в терміни визначені цією документацією не впливає на технічні та якісні на характеристики предмету закупівлі і відповідно не призводить до зміни предмета закупівлі запропонованого учасником. 

Необхідно звернути увагу, що  суд в даній ситуації розглянув інформацію про мережу АЗС, які знаходяться на відстані більше ніж 60 км від відокремлених підрозділів Замовника, як інформацію яка стосується технічних умов предмета закупівлі та зміна такої інформації може призвести до зміни предмета закупівлі  (оскільки безпосередньо впливає на предмет закупівлі та без дотримання таких умов фактичне виконання закупівлі у тому вигляді, який окреслено неможливо). 

Судом при розгляді даної справи було встановлено, що якщо опис технічних характеристик предмета закупівлі наданих учасником відповідає тендерній документації, а є лише невідповідність зображеної на фотографії моделі товару, яка надається учасником разом з описом, то встановлена невідповідність не призведе до зміни предмета закупівлі. 

Підсумок 

З аналізу наведеної практики Держаудитслужби та суду можемо зробити висновок, що надання можливості учаснику усунути невідповідності в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі не повинно призвести до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції.  

Виправлення невідповідностей в інформації та / або документах про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, можливе лише в наданих / наявних в тендерній пропозиції учасника  інформації та / або документах і лише, якщо таке виправлення не призведе до зміни предмета закупівлі, найменування товару, марки, моделі тощо.  В іншому випадку за відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі в тендерній пропозиції учасника, надання 24 години на виправлення невідповідностей не надається. 

У випадку, якщо замовник розуміє, що надання 24 годин призведе до зміни предмета закупівлі, замовник не має правової підстави для розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей та повинен відхилити тендерну пропозицію учасника на підставі абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей. 

Таким чином, зміною предмета закупівлі для: 

• товарів можна вважати зміною його якісних, кількісних та технічних характеристик; 
• послуг можна вважати зміною найменування послуг, перелік послуг, кількості та обсягів послуг; 
• робіт можна вважати зміною найменування робіт, перелік робіт, кількості та обсягів робіт (якщо учасник при поданні тендерної пропозиції на закупівлю робіт змінює матеріал у кошторисній частині (пропонує еквівалент), або змінює ручну працю на машинну, або змінює один вид техніки на інший, такі зміни не потрібно розглядати як зміну предмета закупівлі, оскільки такі зміни не впливають на виконання самих робіт). 

Враховуючи судову практику, зміною предмета закупівлі також є зміна умов, що безпосередньо впливають на предмет закупівлі та без дотримання яких фактичне виконання закупівлі у тому вигляді, який окреслено замовником у вимогах  неможливо.