Не завжди процес виконання договору завершується повним виконанням договору. Досить часто в силу певних обставин договір приходиться розірвати. Відповідно в результаті розірвання договору в замовника виникає необхідність в проведені нової закупівлі для безперебійного задоволення потреби замовника. У цьому матеріалі з’ясуємо чи може замовник заздалегіть оголосити закупівлю, якщо планується розірвання укладеного договору.
Чи є законодавчі обмеження щодо оголошення закупівлі заздалегіть
Пунктом 14 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначено, що закупівля відповідно до цих особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля, незалежно від її вартості, включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону.
Замовники можуть не публікувати інформацію про своє місцезнаходження у річному плані закупівель, якщо поширення такої інформації несе ризики для їх безпеки.
Частина 1 статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) визначає, що річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п’яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.
Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.
Як бачимо вище розглянуті положення Закону та Особливостей не містять заборон щодо можливості оголошення закупівлі заздалегіть.
Разом з тим, розглядаючи зазначене питання потрібно звернутися до пунктів 5 та 6 Особливостей, які визначають:
- забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей) (пункт 5 Особливостей);
- замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (пункт 6 Особливостей).
Зазначені норми забороняють здійснювати закупівлі без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу, окрім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей та ділити предмет закупівлі з метою уникнення проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу.
Однак наведені положення також не містять жодних застережень, щодо неможливості оголошення закупівель заздалегіть.
Окрім цього, частина 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачає адміністративну відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону.
Таким чином, видається, що замовники можуть оголошувати закупівлі заздалегіть, оскільки законодавство не містить жодних заборон щодо цього питання.
Враховуємо можливість дії одночасно декількох договорів
Укладання замовником декількох договорів з однаковим строком дії або зі строком дії, який буде співпадати частково є можливим, єдине замовнику потрібно врахувати особливості бюджетного законодавства.
Для замовників, які здійснюють оплати через органи Казначейства та бюджетні (фінансові) зобов’язання реєструють з дотриманням вимог Бюджетного кодексу та Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов’язань розпорядників та одержувачів бюджетних коштів в органах Казначейства, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02.03.2012 № 309.
Згідно частини 4 статті 48 Бюджетного кодексу України взяття бюджетних зобов’язань без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених Бюджетним кодексом України та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов’язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до частини шостої цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов'язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрати бюджету на покриття таких зобов'язань не здійснюються.
Таким чином, важливим фактором для зазначених замовників є наявність відповідних бюджетних асигнувань під час укладання договору за результатами заздалегіть оголошеної закупівлі.
Тобто, у разі якщо бюджетні асигнування (видатки) у замовника є затвердженні та наявні в такому випадку замовник зможе взяти та зареєструвати бюджетні зобов’язанні по укладеному договору за результатом заздалегіть оголошеної закупівлі, який може одночасно діяти з договором, який планується розірвати. Та, відповідно у разі відсутності бюджетних асигнувань (видатків) замовник не зможе здійснити реєстрацію зобов’язань по укладеному договору за результатом заздалегіть оголошеної закупівлі, тому замовнику оголошуючи закупівлю заздалегіть необхідно врахувати цей аспект.
У випадку, якщо у замовника відсутні бюджетні асигнування (видатки) для реєстрації укладеного договору за результатом заздалегіть оголошеної закупівлі, то замовник зможе зареєструвати такі бюджетні зобов’язання лише після вивільнення цих коштів по договору, який планується розірвати. Тому замовнику необхідно розрахувати час укладення договору таким чином, щоб одразу після розірвання договору замовник зміг вчасно зареєструвати бюджетні зобов’язання без порушень.
До прикладу у разі проведення відкритих торгів у замовника є можливість:
- продовжити строк розгляду тендерної пропозиції: такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення (частина 10 статті 29 Закону);
- продовжити строк для укладення договору про закупівлю: у випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється (пункт 49 Особливостей).
У разі проведення закупівлі через електронний каталог шляхом запиту пропозицій постачальників замовник може:
- продовжити строк для укладення договору: у разі обґрунтованої потреби строк для укладення договору може бути продовжений до 10 календарних днів (пункт 66 Порядку №822).
Детальніше ознайомитися з інформацією, що стосується реєстрації бюджетних зобов’язань можна в онлайн-книзі.
Чи можна вважати потребу, яку замовник не зміг задовольнити з причини розірвання договору «додатковою потребою» або «новим предметом закупівлі»?
Всі замовники знають про існування листа Мінекономіки щодо планування № 3304-04/54160-06 від 03.09.2020 (далі – Лист щодо планування) зміст, якого зводиться до переліку випадків яких замовник може вважати предмет закупівлі новим. Такими випадками на думку Мінекономіки є:
- виникнення нової чи додаткової потреби у товарах, роботах чи послугах, яку замовник не міг передбачити;
- виділення додаткових коштів;
- перерозподілу коштів, зекономлених внаслідок проведення процедур закупівель;
- перерозподілу коштів зекономлених у разі зміни ціни договору про закупівлю в бік зменшення;
- перерозподілу коштів, які було заплановано на закупівлю іншого(их) предмету(ів) закупівлі або фінансування інших видатків;
- відміни закупівлі або визнання її такою, що не відбулась / неукладення договору про закупівлю за результатами проведення закупівлі та необхідності здійснення нової закупівлі;
- розірвання договору про закупівлю та необхідності здійснення нової закупівлі;
- інших подібних випадках.
За наведеними випадками такий предмет закупівлі (у новоствореному чи відредагованому рядку річного плану) у вищевказаних випадках вважатиметься новим предметом договору і новим предметом закупівель. Тому вид закупівлі для такого предмету закупівлі повинен визначатись замовником з урахуванням вартісних меж визначених Законом та з урахуванням категорії замовника.
Як бачимо згідно Листа щодо планування у випадку розірвання договору про закупівлю та необхідності здійснення нової закупівлі, така незадоволена потреба розглядається як новий предмет договору і новий предмет закупівель. Проте згідно проведеного аналізу в статті Чи може замовник користуватися листом Мінекономіки при визначенні додаткової потреби? можемо дійти висновку, що застосовувати даний випадок для того, щоб визначити незадоволену потребу як «новий предмет» закупівлі не варто.
Варто звернутися до Особливостей та з’ясувати, а що ж визначають Особливості «як новий предмет закупівлі»/«додаткова потреба».
Абзацом 3 пункту 15 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначено, що якщо у замовника виникла додаткова потреба (яку замовник не міг передбачити на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі) у здійсненні закупівлі за предметом закупівлі, закупівля за яким ним вже була здійснена у поточному році, очікувана вартість такого предмета закупівлі не додається до очікуваної вартості тотожного предмета закупівлі (тотожних предметів закупівель), закупівля яких була здійснена, а замовник обирає вид закупівлі такого предмета закупівлі з урахуванням вартісних меж, визначених цими особливостями.
Детальніше ознайомитися з додатково потребою можна в матеріалі Додаткова потреба: як визначати, алгоритм дій та приклади.
Необхідно з’ясувати визначення що таке «додаткова потреба». В нормах Особливостей та Закону відсутнє визначення, що таке «додаткова потреба», тому необхідно звернутися до «Словника української мови»:
- додатковий - який є додатком до чого-небудь;
- потреба - необхідність у кому -, чому -небудь, що вимагає задоволення; потрібність. Коли є (буде) потреба; У разі потреби - якщо виникає (виникне) необхідність. Те, без чого не можна обійтись; вимоги, які необхідно задовольнити.
Тобто «додатковою потребою» можна вважати «необхідний додаток» у закупівлі товарів, робіт та послуг, який замовник не міг визначити на етапі планування закупівель.
Детальніше ознайомитися з тим, який вид закупівлі необхідно обрати після розірвання договору про закупівлю можна в матеріалі Який вид закупівлі обрати після розірвання договору про закупівлю.
Підсумки
По-перше, відсутні законодавчі обмеження щодо можливості оголошення закупівлі заздалегіть, тому замовник на власний розсуд приймає рішення щодо часу початку оголошення закупівлі.
По-друге, якщо бюджетні асигнування (видатки) у замовника є затвердженні та наявні, то в такому випадку замовник зможе взяти та зареєструвати бюджетні зобов’язанні по укладеному договору за результатом заздалегіть оголошеної закупівлі, який може одночасно діяти з договором, який планується розірвати.
У разі відсутності бюджетних асигнувань (видатків) замовник не зможе здійснити реєстрацію зобов’язань по укладеному договору за результатом заздалегіть оголошеної закупівлі, тому замовнику необхідно розрахувати час укладення договору таким чином, щоб одразу після розірвання договору замовник зміг вчасно зареєструвати бюджетні зобов’язання.
По-третэ, потреба, яку замовник не зміг задовольнити з причини розірвання договору про закупівлю не можна вважати «додатковою потребою» та «новим предметом» закупівлі. Дану потребу необхідно розглядати як річну потребу або частину річної потреби, про яку замовник знав на етапі планування закупівель. Тому відповідно обирати вид закупівлі для такої потреби необхідно виходячи із вартісних меж річної потреби закупівлі.