Розбір підстави для відміни тендеру: неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель

Пунктом 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначені випадки у разі настання яких замовник відміняє відкриті торги. Один із таких випадків є неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень (підпункт 2 пункту 47 Особливостей).

Читаючи зазначений підпункт можна зробити висновок, що законодавець визначив декілька складових, які мають настати одночасно та із дотриманням усіх умов визначених Особливостями для відміни замовником відкритих торги, а  саме:

• неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства, тобто у даному випадку розуміється, що виявлення замовником або іншими контролюючими органами порушення на тому етапі відкритих торгів, яке уже замовник усунути не має можливості;
• виявлені порушення. У даному випадку законодавчо не уточнено ким має бути виявлено таке порушення, тому воно може бути виявлено як самим замовником, так і Органом оскарження, Держаудитслужбою, учасником тощо;
• порушення мають бути вимог законодавства у сфері публічних закупівель, тобто порушення мають стосуватися виключно вимог Особливостей, Закону України «Про публічні закупівлі» та іншим підзаконних актів;
• замовник має описати такі порушення, тобто замовник у рішенні про відміну тендеру має чітко описати порушення, які були виявленні.

Умова застосування № 1 - неможливість усунення порушень

Замовник у протоколі про відміну відкритих торгів на підставі підпункт 2 пункту 47 Особливостей має довести, що не має можливості усунути порушення. Розглянемо це питання детальніше на прикладах.

Приклад 1

Замовник оголосив відкриті торги на закупівлю послуг з поточного ремонту. Під час проведення відкритих торгів замовником виявлено порушення в частині визначення предмета закупівлі, а саме: предмет закупівлі визначено за показниками 3 цифри Єдиного закупівельного словника, замість 4 цифри. Відповідно замовник не має можливості та законодавчого права виправити інформацію про предмет закупівлі у річному плані та оголошенні про проведення відкритих торгів, що призводить до необхідності відмінити процедуру закупівлі.

Приклад 2

Замовник оголосив відкриті торги на закупівлю електричної енергії. На етапі подання тендерних пропозицій замовником виявлено порушення в частині відсутності інформації про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, яке вимагається замовником у тендерній документації. Враховуючи, що Законом з урахуванням Особливостей не визначено права замовника вносити зміни до оголошення про проведення відкритих торгів, замовник має відмінити відкриті торги.

Приклад 3

Замовником під час проведення відкритих торгів, на етапі подання тендерних пропозицій виявлено помилки у технічному завданні, яке є додатком № 3 до тендерної документації. Дане порушення замовник може усунути шляхом внесення змін до тендерної документації, тому замовник не має підстави та права відміняти відкриті торги.

Умова № 2 - виявлені порушення

Як ми вже зазначали законодавчо не визначено ким має бути виявлено порушення законодавства. Відповідно замовник має права відмінити відкриті торги, якщо виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель:

• замовником;
• учасником;
• Органом оскарження;
• Держаудитслужбою;
• тощо.

Проте незважаючи на це Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) притримується іншої думки та зобов’язує замовників скасовувати рішення про відміну відкритих торгів на підставі висновку Держаудитслужби, як у рішенні від 24.06.2021 № 14323, оголошення № UA-2021-03-03-002601-b, яке прийнято керуючись Законом (тобто до набрання чинності Особливостей), але норма яка була визначна Законом є ідентичною з нормою визначеною Особливостями.

Зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель з0а результатами моніторингу: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов'язує вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо відміни торгів відповідно до пункту 2 частини 1 статті 31 Закону, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Підстава відміни відкритих торгів замовником: у зв'язку з висновком Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 06.05.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-03-002601-b та враховуючи неможливість усунення виявлених порушень, а саме вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону, абзацу 1 частини 3 статті 22 цього Закону та абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 цього Закону.

Позиція Колегії: замовник не довів правомірність відміни процедури закупівлі з наведених вище підстав. Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, Замовник неправомірно відмінив тендер з наведених підстав. Неправомірно відмінивши тендер, замовник порушив вимоги статті 32 Закону.

Аналогічна позиція Колегії викладена у рішенні від 04.06.2021 № 12654, оголошення № UA-2021-03-18-009238-c.

Умова № 3 – порушення мають бути вимог законодавства у сфері публічних закупівель

Відмінити відкриті торги на підставі підпункту 2 пункту 47 Особливостей замовник вправі у разі, якщо допущено та виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Для того, щоб розібратися із цією умовою детальніше пропонуємо розглянути приклади.

Приклад 4

Замовником під час проведення відкритих торгів виявлено порушення в частині порушення строків надання відповіді учаснику, тендерна пропозиція якого відхилена (частина 3 статті 31 Закону). Відповідно замовником порушено частину 3 статті 31 Закону. Так як поновити строки для надання відповіді замовник не має ні законодавчої ні технічної можливості, замовник має відміни відкриті торги керуючись підпунктом 2 пункту 47 Особливостей.

Хоча і в даному випадку Колегія має іншу позицію. Рішення Колегії від 06.08.2021 № 18095, оголошення № UA-2021-03-02-003550-b.

Підстава відміни відкритих торгів замовником: відповідно до частини 3 статті 31 Закону у разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та / або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п'ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Саме тому замовник і розраховував, що у нього відповідно до Закону для надання відповіді є п'ять днів. Тому, замовник виважено та послідовно проаналізував вимогу та підготував відповідь у вигляді Протоколу № 255 від 11.06.2021. Відповідь на вимогу учасника, тендерна пропозиція якого була відхилена, а саме скаржника, замовник намагався оприлюднити 11.06.2021 і лише тоді зрозумів, що не може оприлюднити відповідь адже, зі слів оператора електронного майданчика – «Закупки. пром. юа» (далі - Майданчик), на якому зареєстрований Замовник, і до якого звернувся в цей момент, так влаштований функціонал Майданчика відповідно до технічного завдання Адміністратора системи ДП «Прозорро».

Замовником було зафіксовано дане порушення у вигляді Протоколу№ 256 від 11.06.2021 про фіксацію технічної помилки. Для підтвердження слів оператора Майданчика замовник 11.06.2021 офіційно звернувся до Майданчика із запитом № 257 від 11.06.2021. Відповідь на запит від Майданчика замовник отримав 14.06.2021. Замовник зрозумів, що вимога, яка залишена без відповіді, хоч і не з вини замовника, а тому що так влаштований функціонал Майданчика відповідно до технічного завдання Адміністратора системи ДП «Прозорро», все одно є порушенням, оскільки одним із рішень про початок моніторингу процедури закупівлі відповідно до пункту 1 статті 8 Закону є дані автоматичних індикаторів ризиків.

Разом з тим, серед Переліку автоматичних індикаторів ризиків, який затверджений наказом Міністерства фінансів України 28.10.2020 № 647 є індикатор ризику, такий як, код індикатору RISK-1-11 під назвою «Ненадання або несвоєчасне надання замовником відповіді на звернення учасника з вимогою щодо надання додаткової інформації стосовно причин невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації» - замовник не надав відповіді протягом п'яти днів з дня надходження такого звернення від учасника через електронну систему закупівель з вимогою щодо надання додаткової інформації стосовно причин невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, від учасника, тендерна пропозиція якого відхилена.

Замовник проаналізував закупівлі з таким порушенням, на які прийшов моніторинг з перевіркою органу державного фінансового контролю і у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вказав на дане порушення. Тобто, якщо в процесі виконання договору щодо процедури закупівлі спрацює даний індикатор ризику і до замовника з перевіркою органу державного фінансового контролю процедури закупівлі прийде моніторинг, то замовника зобов'яжуть розірвати договір щодо процедури закупівлі. Що в свою чергу призведе до збою освітнього середовища в частині надання послуг з харчування - послуг шкільного харчування (сніданки) в навчальних закладах освіти замовника, дотримання порядку надання послуг з харчування та норм харчування, зриву шкільного харчування (сніданки) дітей в навчальних закладах освіти замовника, що в свою чергу матиме негативні наслідки для шкільного процесу та призведе до зростання соціальної напруги в освітньому середовищі замовника.

Відповідно до вищевикладеного замовник відмінив процедуру закупівлі з метою завершити процедуру закупівлі без порушень Закону, оскільки наразі наявні порушення, та в найкоротші строки розпочати нову процедуру закупівлі без порушень Закону в частині надання відповіді.

Позиція Колегії: замовник не довів правомірність відміни процедури закупівлі з наведених вище підстав. Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, замовник неправомірно відмінив тендер з наведених підстав. Неправомірно відмінивши тендер, замовник порушив вимоги статті 32 Закону.

Рішення Колегії № 132 від 04.01.2023, оголошення № UA-2022-11-01-012177-a.

Підстава відміни відкритих торгів замовником: постійні перебої з електропостачанням протягом останніх двох місяців, що спричинені пошкодженням енергетичної системи України через масовані ракетні обстріли російської федерації по об’єктам критичної інфраструктури з метою їх руйнування (як планові так і аварійні відключення), як наслідок - перебої в роботі комп’ютерного обладнання та часта відсутність підключення до мережі Інтернет, а також часті та довготриваючі повітряні тривоги протягом робочого часу (під час яких заборонено перебувати в приміщенні адміністративної будівлі та продовжувати роботу) в своїй сукупності практично повністю унеможливлювали роботу уповноваженої особи в електронній системі закупівель, у зв’язку з чим уповноважена особа не мала можливості у встановлені законодавством строки надати учаснику 24 години для уточнення поданої тендерної пропозиції.

Без дотримання цієї вимоги подальша оцінка пропозицій учасника та обрання переможця процедури закупівлі є неможливим без порушення вимог чинного закупівельного законодавства та прав учасників закупівлі. Оскільки дана обставина не може бути усунута в межах даної процедури закупівлі, уповноважена особа 21.12.2022 прийняла рішення відмінити процедуру закупівлі керуючись підпунктом 2 пункту 47 Особливостей, а саме: замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що замовником в обґрунтуванні оскаржуваного рішення зазначено, що «в процесі розгляду пропозиції учасника було виявлено невідповідність поданих документів вимогам тендерної документації». Скаржник, посилаючись на пункт 40 Особливостей, зазначає, що посилання на цю ж норму містить оскаржуване рішення. При цьому в оскаржуваному рішенні замовником зазначено, що постійні перебої з електропостачанням, перебої в роботі комп’ютерного обладнання та часта відсутність підключення до мережі Інтернет, а також часті повітряні тривоги протягом робочого часу протягом останніх двох місяців у зв’язку із частими обстрілами російською федерацією території України практично повністю унеможливлювали роботу уповноваженої особи в електронній системі закупівель, у зв’язку з чим уповноважена особа не мала можливості у встановлені законодавством строки надати учаснику 24 години для уточнення поданої пропозиції.

Скаржник вважає, що положення пункту 47 Особливостей не передбачають таких підстав для відмови як «перебої з електропостачанням», «перебої в роботі комп’ютерного обладнання», «часта відсутність підключення до мережі ІНТЕРНЕТ» чи «часті повітряні тривоги». Таким чином, скаржник вважає, що замовником у оскаржуваному рішенні не доведено порушення скаржником вимог законодавства у сфері публічних закупівель та не описано, у чому саме полягали такі порушення, а також не доведено та документально не підтверджено, що неоприлюднення замовником повідомлення про продовження строку розгляду тендерних пропозицій в електронній системі закупівель у встановлений строк є підставою для відміни процедури закупівлі.

Позиція Колегії: замовник не довів та документально не підтвердив наявність підстав для відміни процедури закупівлі. Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, замовник неправомірно відмінив тендер з підстав, наведених у протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою. Неправомірно відмінивши тендер, замовник порушив вимоги пункту 47 Особливостей. Тому, замовника зобов’язано скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.

Коментар: незважаючи на рішення Колегії, яке ми розглянули вище рекомендуємо замовникам відміняти відкриті торги у разі допущення та виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель. В подальшому, у разі оскарження такого рішення замовника до Колегії та задоволення скарги, скасовувати рішення про відміну на виконання саме рішення Колегії, адже в такому випадку не замовник порушив законодавство, а Колегія зобов’язала вчинити такі дії.

Приклад 5

Замовником під час проведення відкритих торгів на етапі розгляду тендерних пропозицій виявлено помилку у технічному завданні, яке є додатком № 3 до тендерної документації. Проте така помилка не пов’язана із законодавством з публічних закупівель, тому замовник не має права відміняти відкриті торги на підставі підпункту 2 пункту 47 Особливостей.

Для підтвердження також наведено рішення Колегії № 7725 від 26.12.2022, оголошення № UA-2022-11-28-000848-a.

Підстава відміни відкритих торгів замовником: замовником на веб-порталі Уповноваженого органу розміщено протокольне рішення уповноваженої особи від 12.12.2022 № 349, в якому зазначено, зокрема, наступне: «Під час проведення закупівлі - Вугілля кам’яне (ДК 021:2015 “Єдиний закупівельний словник” – 09110000-3 – Тверде паливо) встановлено такі порушення: замовником в оголошенні про проведення процедури закупівлі та тендерній документації допущено помилки в частині розрахунків очікуваної вартості та кількості предмета закупівлі».

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що замовник безпідставно відмінив закупівлю, оскільки уповноваженими суб’єктами порушень встановлено не було, а опис підстав такої відміни не відповідає критерію «порушення у сфері публічних закупівель». Більш того, замовник не зазначив, у чому саме полягає неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а також не надав опис таких порушень, які неможливо усунути, і в чому саме полягають порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель. Враховуючи наведене, рішення замовника про скасування (відміною) закупівлі є не обґрунтованим та безпідставним.

Позиція Колегії: замовник не довів правомірність відміни процедури закупівлі з наведених вище підстав. Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, замовник неправомірно відмінив тендер з наведених підстав. Неправомірно відмінивши тендер, замовник порушив вимоги пункту 47 Особливостей.

Рішення Колегії № 7600-р/пк-пз від 21.12.2022, оголошення UA-2022-10-07-009387-a (прикладі рішення Колегії прийнятого, керуючись Законом).

Підстава відміни відкритих торгів замовником: замовник відмінив закупівлю з підстав, що передбачена згідно частини 1 статті 32 Закону, а саме: неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Замовник діє в рамках та згідно Закону. В Протоколі вказаний опис порушень, які неможливо усунути. З 07.10.2022 по 23.10.2022 внести зміни до умов тендерної документації було неможливо, через відсутність самого обладнання та його технічних параметрів згідно технічних паспортів, оскільки останнє було передане в період з 24.10 по 04.11.2022. У зв’язку з отриманням нового обладнання, яке не закуповувалося самим замовником  – виявлено розбіжності у поданій технічній документації.

Позиція скаржника: замовником 25.10.2022 ГІП «М» визначено переможцем процедури закупівлі. В той же час замовником не було відмінено процедуру закупівлі, доти, поки скаржник ФОП К. не подав скаргу № 12а від 31.10.2022 на дії замовника щодо відхилення тендерної пропозиції учасника та визначення переможця до Колегії. Це свідчить про те, шо замовник не вбачав будь- яких порушень у сфері законодавства, на які посилається на даний час. Всі надані замовником «додатки / документи» до Протоколу № 192 від 02.12.2022 містять дату 25.10.2022, або раніше. Замовник у протоколі від 02.12.2022 № 192 зазначає: «У пункті 33 Монтаж внутрішньої електромережі дріт 3 *2.5 мм2 згідно вимог щодо потрібного живлення, потрібен силовий кабель підведення L.N.G мінімальний перетин дроту 3*6 мм2 (……..)», а також «Перевірочний лист перед монтажем Системи NS2400», як доказ того, що замовником виявлено порушення, які неможливо усунути. Скаржник зазначає, що вищезазначені документи не можуть братися до уваги, так як «Комплектація номенклатури № 51» містить дату 25.08.2022, а «Перевірочний лист перед монтажем Системи NS2400» зовсім не має номеру та дати документа та який підписан і містить печатку одного й того ж самого постачальника, що і «Комплектація номенклатури № 51 від 25.08.2022». Замовником в тендерній документації не вказано, що потрібно будуть виконуватися роботи з підключення саме цього обладнання, на яке посилається замовник при відміні процедури закупівлі. Таким чином, це не може бути порушенням замовника у сфері законодавства.

Позиція Колегії: причиною відміни є неможливість усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Коментар щодо відміни: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі зазначена з помилками в описі видів та обсягів робіт, що в подальшому завадить виконанню робіт в необхідних обсягах та потребах, на разі ця закупівля не актуальна в зазначених обсягах, все це також унеможливить використання переданого обладнання та здійснення вчасного досимптомного діагностування та лікування дітей. Враховуючи наведене, замовник, відмінивши процедуру закупівлі з наведених підстав, порушив вимоги Закону в цій частині. Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Колегією встановлено, що під час проведення процедури закупівлі замовник допустив порушення, які на момент прийняття Колегією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.

Умова № 4 - замовник має описати такі порушення

Розглядувана підстава для відміни відкритих торгів містить обов’язок описати порушення законодавства з публічних закупівель у відповідному рішенні замовника. Тому замовник має зазначити:

• де було допущено порушення (наприклад: порушення в оголошенні про проведення відкритих торгів або порушення строків або порушення у тендерній документації тощо);
• яке саме порушення (наприклад: не зазначено інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, яке вимагається замовником у тендерній документації або ненадано відповідь на звернення учасника тощо);
• норма та нормативно-правовий акт, який порушено (наприклад: пункт 9 частини 2 статті 21 Закону або частина 3 статті 33 Закону тощо);
• констатувати акт та пояснити чому неможливо усунути порушення (наприклад: законодавчо не встановлено права вносити зміни до оголошення про проведення відкритих торгів, що підтверджується позицією Держаудитслужби у висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-09-15-009527-a тощо).

До речі приклад протоколу про відміну відкритих торгів на підставі підпункту 2 пункту 47 Особливостей доступний у «Пакет прикладів документів для проведення відкритих торгів за Особливостями».