Рішення АМКУ про внесення учасника до «чорного списку» прийнято після визначення учасника переможцем: чи є підстави для відхилення згідно пункту 47 Особливостей

Однією з підстав для відхилення тендерної пропозиції є абзац 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) учасник процедури закупівлі: 

• підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей. 

Відповідно замовник повинен перевірити такого учасника на відсутність підстав для відмови згідно пункту 47 Особливостей на етапі розгляду тендерної пропозиції. 

При цьому, як та де перевірити учасників на відсутність підстав для відмови в участі в закупівлі читайте в статті «Перевірка учасника закупівлі згідно з пунктом 47 Особливостей». 

Водночас виникають ситуації, при яких замовники перевірили учасника на відсутність підстав для відмови на етапі розгляду тендерної пропозиції та не виявили таких підстав, однак одразу після визначення переможця та до укладення договору, учасник може підпадати під одну із підстав, які визначені в пункті 47 Особливостей. 

До прикладу, така ситуація можлива внаслідок прийняття рішення Антимонопольним комітетом України щодо вчинення суб’єктом господарювання антиконкурентних узгоджених дій на торгах і відповідно така інформація вноситься до «Зведених відомостей щодо спотворення результатів торгів», тобто до так званого «чорного списку АМКУ». 

І відповідно видається, що такий учасник підпадає під підставу для відмови в участі в закупівлі, яка визначена в підпункті 4 пункту 47 Особливостей - суб’єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів. 

Проте, чи повинен замовник в такому випадку відхилити тендерну пропозицію вже переможця закупівлі? Оскільки після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір учасник отримує новий статус – переможець закупівлі. Далі з’ясуємо це питання. 

Відповідно до пункту 41 Особливостей розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей. 

Підпункт 4 пункту 47 Постанови Кабміну №1178 визначає, що замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: 

• суб’єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів. 

Таким чином, згідно з приписів зазначених норм розглядати тендерну пропозицію учасника на відсутність підстав для відмови в участі в закупівлі згідно пункту 47 Особливостей замовник повинен на етапі розгляду тендерної пропозиції, зокрема до визначення переможця закупівлі. 

Відповідно якщо на етапі розгляду тендерної пропозиції учасник підпадає під підставу, яка визначена в підпункті 4 пункту 47 Особливостей, замовник повинен відхилити тендерну пропозицію учасника згідно абзацу 2 підпункту 1 пункту 44 Постанови Кабміну №1178 - учасник процедури закупівлі: підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей. 

При цьому, законодавство з публічних закупівель розділяє суб’єктів, які беруть участь в закупівлі: 

• учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 
• переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі. 

Так, відхилити тендерну пропозицію учасника замовник може згідно підпунктів 1 та 2 пункту 44 Особливостей, зокрема на підставі абзацу 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей. 

Водночас після визначення переможця відхилити тендерну пропозицію переможця замовник може виключно в наступних випадках: 

3) переможець процедури закупівлі: 

• відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; 
• не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 цих особливостей; 
• не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 
• надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей. 

Тобто після визначення учасника переможцем замовник не повинен перевіряти такого учасника на відповідність підпункту 4 пункту 47 Особливостей, навіть якщо рішенням АМКУ такого учасника включено до Зведених відомостей щодо спотворення результатів торгів. І, окрім цього, переможець закупівлі не повинен надавати документи, що підтверджують відсутність підстав, визначеному у підпункті 4 пункту 47 Особливостей, як має місце при підтвердженні відсутності підстав, визначених в підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 цих особливостей. 

І тому в разі, коли учасника процедури закупівлі після визначення його переможцем внесено до Зведених відомостей щодо спотворення результатів торгів в замовника немає підстав для відхилення тендерної пропозиції такого переможця.