Принципи здійснення публічних закупівель

Замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), проводять закупівлі з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом (пункт 3 Особливостей).

Тобто, незалежно від предмету закупівлі чи його очікуваної вартості замовник повинен дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель.

Стаття 5 Закону визначає принципи здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників.

Так, закупівлі здійснюються за такими принципами:

1. добросовісна конкуренція серед учасників;
2. максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3. відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4. недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5. об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
6. запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Замовники, учасники процедур закупівлі, суб’єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом.

Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника.

Добросовісна конкуренція серед учасників

Закон певним чином регулює також і діяльність суб'єктів господарювання, як учасників закупівлі. Зокрема,  принцип  добросовісної конкуренція серед учасників все ж більше орієнтований на останніх. 

До прикладу, учасники, які вступають у змову та намагаються усувати конкурентів чи забезпечити собі більш вигідні по ціновій пропозиції умови ризикують потрапити в “чорний список” АМКУ.

Змову учасників замовник виявити не може, проте зобов'язаний відмовити в участі в процедурі закупівлі суб’єкту господарювання (учаснику процедури закупівлі), якщо той протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.

Щодо даного питання цікавими будуть статті: 

• Рішення АМКУ про внесення учасника до «чорного списку» прийнято після визначення учасника переможцем: чи є підстави для відхилення згідно пункту 47 Особливостей
• Перевірка учасника закупівлі згідно з пунктом 47 Особливостей
• Субпідрядник/співвиконавець в «чорному списку» АМКУ: підстава для відхилення ТП

Максимальна економія, ефективність та пропорційність

Замовник повинен не просто здійснити закупівлі найдешевшого товару, роботи чи послуги, але предмет закупівлі має також бути належної якості, виконаний у строки, які потрібні замовнику тощо. Адже даний принцип це не лише про найнижчу ціну, а й одночасно про ефективність та пропорційність виконання договору відносно такої ціни.

Найкраще реалізацію принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності можемо прослідкувати на етапі визначення очікуваної вартості. 

Якщо замовник має правильний підхід до визначення очікуваної вартості, то така вартість закупівлі надає розуміння вартості товару, роботи та послуги з урахуванням технічних та якісних вимог, умов поставки/виконання, умов оплати тощо замовника.

Заниження ОЧ може призвести до відсутності учасників та даремного витрачання часу, а завищення - до збитків. Окрім цього неврахування певних нормативно-правових актів взагалі може тягнути за собою порушення законодавства та подальшу відмову у реєстрації бюджетних коштів. Тому важливо врахувати всі ці нюанси, про що детально обговорювали у відео-уроці Як правильно визначити очікувану вартість предмета закупівлі та що має врахувати закупівельник

Про принцип максимальної економії, ефективності та пропорційності варто також згадати і в контексті збільшення ціни за одиницю товару, як в договорі про закупівлі, так в  прямому договору під час його виконання.

Так, під час виконання договору про закупівлю сторони обмежені пунктом 19 Особливостей. Але, навіть при наявності належного документального підтвердження зростання ринкової ціни  рекомендуємо врахувати позицію Верховного суду у справі 26 жовтня 2021 року №  920/692/20: “...будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки”

Відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель

Даний принцип замовник реалізує в першу чергу шляхом оприлюднення інформації в електронній системі закупівель відповідно до Закону із урахуванням Особливостей.

Стаття 10 Закону визначає, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

Доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики.

В електронній системі закупівлі, крім інформації, зазначеної у частині першій статті 10 Закону, може оприлюднюватися інша інформація. 

Крім того, електронна система весь час трансформується та ми спостерігаємо як реалізуються нові функціонали (електронні поля, які пропонують вказати обгрунтування у разі закупівлі без використання електронної системи, електронні поля із кваліфікаційними критеріями, технічною специфікацією тощо). Користуючись таким нововведеннями замовник також забезпечує відкритість та прозорість своїх закупівель.

Щодо даного питання цікавими будуть статті:

• Можливість додавання технічних характеристик товару під час проведення відкритих торгів: новий функціонал ЕСЗ
• Новий функціонал майданчиків: щодо зазначення підстави та обґрунтування у нововведених електронних полях при здійсненні закупівлі у відповідності до пункту 13 Особливостей
• Чи обов’язково зазначати інформацію про критерії по статті 16 в електронних полях під час оголошення процедури відкриті торги з особливостями? 

Недискримінація учасників та рівне ставлення до них

Із дискримінацією учасників найчастіше замовник може навіть не умисно зіштовхнутися, коли формує вимоги тендерної документації. 

Частиною 4 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Законодавство не містить визначення дискримінаційних вимог. Тому в даному випадку можемо звернутися до позиції судів щодо трактування даного поняття.

Так, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі № 640/1042/19 від 29.01.2021 визначив, що «дискримінація передбачає створення нерівних умов для конкретної особи або групи осіб серед інших».

Європейський суд з прав людини в рішенні суду у справі № 42184/05 «Карсон та інші проти Сполученого Королівства» від 16.03.2010 та рішенні у справі № 13378/05 «Бьорден проти Сполученого Королівства» від 29.04.2008 визначив «дискримінацію як відмінність у ставленні до осіб, які перебувають в аналогічній або схожій ситуації».

Наділений повноваженнями визначати дискримінаційні вимоги тендерної документації лише АМКУ в особі Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Цікавою буде онлайн-книга, де зібрано практику органу оскарження та суду в частині дискримінаційних вимог, що допоможе замовнику успішно скласти тендерну документацію: Про дискримінаційні вимоги в тендерній документації.

Об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю (пункт 18 частини 1 статті 1 Закону).

Розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

Тобто, переможець це не просто учасник, який подав найнижчу цінову пропозицію. Перед визначенням учасника переможцем, замовник повинен розглянути його пропозицію на відповідність конкретним вимогам, встановленим в тендерній документації, при цьому не видавати “бажане за дійсне”.  А також проаналізувати відсутність підстав для відмови відповідно до пункту 47 Особливостей. 

Запобігання корупційним діям і зловживанням

Закон України “Про запобігання корупції” від 14.10.2014 № 1700 надає  визначення поняття “корупція”, як використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов’язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов’язаних з ними можливостей

Щодо замовника, то варто уникати конфлікту інтересів між уповноваженою особою та / або керівником замовника та учасника процедури закупівлі. І, звичайно, посадові особи замовника повинні запобігати будь-яким натякам на дії, що можуть бути визнані корупційними, як то отримання благ в обмін на укладення договору, відхилення “невигідного” постачальника тощо.

Якщо йдеться про учасників, то такий принцип реалізуються шляхом визначених в пункті 47 Особливостей підстав для відмови в участі у відкритих торгах та замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли такі підстави наявні.