Предмет закупівлі та предмет договору: чи є ці поняття ідентичними? 

Згідно пункту 22 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), предмет закупівлі – товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.  

Також Закон містить визначення окремих видів предметів закупівель: 

• товари – продукція, об'єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов'язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів (п.34 ч.1 ст.1 Закону); 
• послуги – будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (п.21 ч.1 ст.1 Закону);
• роботи – розроблення проектної документації на об'єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам'яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об'єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об'єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт (п.27 ч.1 ст.1 Закону). 

Абзац перший пункту 15 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) передбачає, що предмет закупівлі визначається замовником відповідно до вимог Закону та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708 (далі-Порядок №708). 

Так, Порядок №708 містить вимоги щодо визначення предмета закупівлі. Наприклад, пункт 3 розділу 1 Порядку №708 визначає, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Що таке предмет договору? 

Закупівельне законодавство не надає визначення предмет договору. Водночас, норми Цивільного кодексу України (далі — ЦКУ) дають змогу розкрити зміст цього поняття. 

Так, відповідно до статті 638 Цивільного кодексу України (далі-ЦКУ) договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. 

Згідно наведеної норми, предмет договору є істотною умовою договору. Окрім цього, ЦКУ визначає предмети договорів для окремих видів договорів.  

Наприклад, стаття 656 ЦКУ передбачає, що предметом договору купівлі-продажу може бути майно (товар), яке є у продавця на момент укладення договору або буде створене (придбане, набуте) продавцем у майбутньому. 

Предметом договору купівлі-продажу можуть бути майнові права. До договору купівлі-продажу майнових прав застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не випливає із змісту або характеру цих прав. 

Згідно статті 807 ЦКУ предметом договору лізингу може бути майно, визначене індивідуальними ознаками, яке відповідає критеріям основних засобів відповідно до законодавства. 

Також Об'єднана палата Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду у справі № 910/22058/17  від 07.12.2018 визначила, що предмет договору визначається у момент його укладення, без нього не може існувати договору, а тому не може виникати зобов'язання; предмет договору має відображати головну сутність договору даного виду.

При цьому, у договорі предмет зазвичай деталізується через найменування, обсяг, кількість, номенклатуру, технічні характеристики. 

Водночас, як було з’ясовано вище, предмет закупівлі — це загальне визначення товарів, робіт або послуг, які замовник планує придбати в межах процедури закупівлі. 

Що врахувати при зазначенні назви в предметі закупівлі/предметі договору? 

Згідно пункту 14 Особливостей закупівля відповідно до особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля, незалежно від її вартості, включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону.  

Пункт 2 частини 2 статті 4 Закону визначає, що у річному плані повинна міститися інформація, зокрема про назву предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності). 

Також пункт 2 частини 2 статті 21 Закону передбачає, що оголошення про проведення відкритих торгів, серед іншого, повинно містити назву предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності). 

Також пункт 6 частини 3 статті 3 Закону та пункт 57 Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабміну від 14.09.2020 № 822 визначають, що назва предмета закупівлі повинна міститися в звіті про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель та в запиті пропозицій постачальників. 

У відповідності до наведених норм, вбачається, що кожен вид закупівлі повинен проводитися у відповідності до річного плану, і, зокрема, назва предмета закупівлі, яка зазначається при здійсненні окремих видів закупівель, повинна відповідати назві, яка зазначається в річному плані. 

Окрім цього, варто зазначити, що відповідно до пункту 21 Особливостей, договір про закупівлю буде вважатись нікчемним, коли назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником. 

Підсумки 

1. Предмет закупівлі – це товари, роботи чи послуги, які придбають замовники під час здійснення закупівель.
2. Предмет договору про закупівлю – це істотна умова договору, яка визначає товари, роботи чи послуги, які придбає замовник під час здійснення закупівель, та в якому деталізується найменування, обсяг, кількість, номенклатура, технічні характеристики товарів, робіт і послуг, які придбаються.
3. Замовникам при здійсненні закупівель слід дотримуватися єдності формулювань назви предмета закупівлі на всіх етапах закупівель.