Практика оскарження переговорної процедури закупівлі в умовах воєнного стану

Відповідно до статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) замовники, окрім конкурентних процедур закупівель, як виняток та відповідно до умов, визначених у#nbsp;частині 2#nbsp;статті 40 цього Закону, можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі. Згідно зі статтею 40 Закону переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Як відомо, переговорна процедура закупівлі суттєво економить замовникам зусилля та час, що є актуальним в теперішніх умовах. Однак проводячи таку процедуру закупівлі слід дотримуватись норм Закону, оскільки учасники закупівель досить часто оскаржують проведення переговорних процедур і, в основному, Постійно діюча адміністративна колегія антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) задовольняє такі скарги. Сьогодні пропонуємо до розгляду практику найбільш часто оскаржуваних переговорних процедур.

Приклад 1. Нагальна потреба здійснити закупівлю через виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера

Рішення № 4804 від 02.06.2022, оголошення № UA-2022-05-17-001986-a

Обставини закупівлі: замовником «С» була проведена переговорна процедура закупівлі у зв’язку з нагальною потребою здійснити закупівлю через виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера. В якості обґрунтування її проведення замовником зазначено: згідно з Указами Президента України від 23.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та від 23.02.2022 № 63/2022 «Про введення надзвичайного стану в окремих регіонах України» на території України введено воєнний та надзвичайний стани.

Враховуючи те, що ситуація із введенням воєнного і надзвичайного стану на території України, визначена в Україні як надзвичайна ситуація, замовник має невідкладно здійснити закупівлю задля належного функціонування замовника та з метою ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, а також вирішення економічних та соціальних проблем пов’язаних із введенням воєнного стану в Україні, що в свою чергу також дасть змогу забезпечити виконання указів Президента України від 23.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та від 23.02.2022 № 63/2022 «Про введення надзвичайного стану в окремих регіонах України».

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що переговорна процедура № UA-2022-05-17-001986-а на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднена замовником на суму 7 995 000,00 UAH (без ПДВ), що є більшою на 6,9 % (518 364,49 грн) від суми його тендерної пропозиції в тендері, який оголошений за номером закупівлі UA-2022-02-03-008470-b, його сума становить 7 476 635,51 UAH (без ПДВ), що свідчить про недоцільне використання державного бюджету.

Відповідно до пункту 8 частини 6 статті 40 Закону замовником в електронну систему закупівель оприлюднюється повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, яке повинно містити: обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Нехтуючи вищевказаним пунктом замовник не надав обґрунтування застосування переговорної процедури, а саме - відсутні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Враховуючи наведене вище, прийняті замовником рішення про застосування саме переговорної процедури закупівлі без належного і достатнього обґрунтування, і визнання переможцем ТОВ «М» суперечать вимогам Закону.

Позиція замовника: відповідно до офіційного листа #nbsp;Торгово-промислової палати (далі - ТПП) України щодо засвідчення форс-мажорних обставин № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022, ТПП України підтверджує, що зазначені обставини з 24.02.2022 до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об’єктивними обставинами для суб’єктів господарської діяльності та / або фізичних осіб по договору, окремим податковим та / чи іншим зобов’язанням / обов’язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/- го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).

Окрім цього, замовником проведено переговорну процедуру, у зв’язку із заблокованою попередньою процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою.

Замовник звертає увагу, що процедура відкритих торгів з публікацією англійською мовою, ідентифікатор № UA-2022-02-03-008470-b була заблокованою з моменту подання скарги від 22.03.2022. Однак, потреба в медичному обладнанні для замовника існувала увесь цей час, оскільки медичний заклад здійснює лікування хворим за профілем лікувального закладу, в тому числі і пацієнтам з гострою респіраторною хворобою COVID-19, а оскільки на час оприлюднення переговорної процедури закупівлі діяла постанова Кабінет Міністрів України від 23.02.2022 № 229 якою, зокрема, продовжено карантинні заходи, передбачені Постановою Кабміну від 09.12.2020 № 1236.

У зв’язку із настанням вищенаведених об’єктивних обставин, введенням воєнного стану, що зокрема супроводжується і виникненням надзвичайної ситуації по всій території України, замовник не в змозі виконати вимоги Закону та провести відкриті торги з публікацією англійською мовою повторно.

Окрім цього, у листі Міністерства охорони здоров’я України № 10-13/5627/2-22 від 08.03.2022 (що додається) замовників, а саме заклади охорони здоров’я, обмежено в здійсненні закупівель дороговартісного медичного обладнання без застосування процедур закупівель та спрощених закупівель, а тому застосувати положення постанови Кабміну № 169 від 28.02.2022 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» є не можливим у даному випадку. А тому, з метою економії часу, та враховуючи нагальність потреби замовника у медичному обладнанні, що є предметом закупівлі переговорної процедури, а також для забезпечення безперебійного надання допомоги хворим за профілем лікувального закладу, замовником проведено дану переговорну процедуру закупівлі.

Позиція Колегії: відповідно до пункту 24 частини 1 статті 2 Кодексу цивільного захисту України надзвичайна ситуація – обстановка на окремій території чи суб’єкті господарювання на ній або водному об’єкті, яка характеризується порушенням нормальних умов життєдіяльності населення, спричинена катастрофою, аварією, пожежею, стихійним лихом, епідемією, епізоотією, епіфітотією, застосуванням засобів ураження або іншою небезпечною подією, що призвела (може призвести) до виникнення загрози життю або здоров’ю населення, великої кількості загиблих і постраждалих, завдання значних матеріальних збитків, а також до неможливості проживання населення на такій території чи об’єкті, провадження на ній господарської діяльності.

Відповідно до пункту 3 Порядку класифікації надзвичайних ситуацій за їх рівнями, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 24 березня 2004 року № 368 (надалі – Порядок) для визначення рівня надзвичайної ситуації встановлюються такі критерії:

1. територіальне поширення та обсягів технічних і матеріальних ресурсів, що необхідні для ліквідації наслідків надзвичайної ситуації;
2. кількість людей, які внаслідок дії ура жальних чинників джерела надзвичайної ситуації загинули або постраждали, або нормальні умови життєдіяльності яких порушено;
3. розмір збитків, завданих уражальними чинниками джерел надзвичайної ситуації, розраховується відповідно до Методики оцінки збитків від наслідків надзвичайних ситуацій техногенного і природного характеру, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2002 року № 175.

Згідно з пунктом 6 Порядку до надзвичайної ситуації місцевого рівня належать надзвичайна ситуація: - яка вийшла за межу територій потенційно небезпечного об'єкта, загрожує довкіллю, сусіднім населеним пунктам, інженерним спорудам, а для її ліквідації необхідні матеріали і технічні ресурси обсягом, що перевищує власні можливості потенційно небезпечного об'єкта;

• внаслідок якої загинуло 1-2 особи або постраждало від 20 до 50 осіб, чи було порушено нормальні умови життєдіяльності від 100 до 1000 осіб на тривалий час (більш як на 3 доби), а збитки перевищили 0,5 тис. мінімальних розмірів заробітної плати;
• збитки від якої перевищили 2 тис. мінімальних розмірів заробітної плати. Згідно з пунктом 11 Порядку остаточне рішення щодо визначення рівня надзвичайної ситуації з подальшим відображенням його у даних статистики, зокрема у разі відсутності відомостей у повному обсязі стосовно розвитку надзвичайної ситуації, приймає ДСНС з урахуванням експертного висновку (за наявності) регіональної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій. Разом з тим, замовник не довів та документально не підтвердив виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов’язаних саме з негайною ліквідацією саме наслідків надзвичайних ситуацій станом саме на момент оголошення процедури закупівлі (17.05.2022), а також не спростував інформацію, наведену скаржником у скарзі.

Коментар: Колегія в даному рішенні визначила, що введення воєнного стану не є підставою проведення переговорної процедури закупівлі у зв’язку з нагальною потребою здійснити закупівлю через виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, оскільки зазначене суперечить нормативному визначенню надзвичайної ситуації. Відповідно зазначені в обґрунтуванні Укази Президента та офіційний лист ТПП України не є належним документальним підтвердженням виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов’язаних саме з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій.

Приклад 2. Відсутність конкуренції з технічних причин

Рішення № 4361 від 03.05.2022, оголошення № UA-2022-02-09-002365-a

Обставини закупівлі: замовником «Н» булооголошено про проведення переговорної процедури закупівлі на закупівлю «Послуги з розміщення в хмарному середовищі даних системи з автоматизації процесу акредитації освітніх програм закладів вищої освіти за кодом ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» – 72310000-1 – Послуги з обробки даних; відповідний код – 72317000-0 – Послуги зі зберігання даних».

Замовником було розміщено обґрунтування, де зазначено: замовником було розроблено «Систему з автоматизації процесу акредитації освітніх програм закладів вищої освіти» (далі – Система).

З урахуванням відсутності власних технічних потужностей, для розгортання Центру обробки даних замовника та з метою дослідної експлуатації Системи замовником було укладено договір від 19.02.2020 № 24 з ТОВ «Г». В межах згаданих договірних відносин фахівцями замовника та ТОВ «Г» були проведені роботи по розгортанню Центру обробки даних на виділеному технічному майданчику, побудовано уніфіковане інформаційне 8 середовище. На сьогодні інфраструктура Системи замовника, що розгорнута на потужностях ТОВ «Г», знаходиться у дослідній експлуатації.

Слід зазначити, що роботи з розвитку функціональних можливостей Системи та її компонентів є перманентними, охоплюють весь цикл розробки програмного забезпечення, тому зміна постачальника послуг призведе до необхідності міграції і початку реалізації плану дослідної експлуатації всієї Системи замовника в умовах нового технічного майданчику.

Замовником отриманий експертний висновок державної науково-технічної експертизи ДП «О» від 22.12.2021 № 01-561/1, яким ДП «О» підтверджує наявність підстав для застосування замовником переговорної процедури закупівлі згідно предмету закупівлі у ТОВ «Г» відповідно до абзацу 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону, згідно з якими переговорна процедура застосовується замовником як виняток, у тому числі у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання, в тому числі у випадку відсутності конкуренції з технічних причин.

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що з обґрунтуванням замовника щодо проведення переговорної процедури в зв’язку з відсутністю конкуренції з технічних причин категорично не погоджується, оскільки воно суперечить Закону, порушує права та законні інтереси скаржника і незаконно позбавило скаржника на реалізацію свого права прийняти участь у процедурі закупівлі у форматі відкритих торгів та стати її переможцем.

У висновку ДП «О», що викладений на 6-ти сторінках, перші 3 сторінки містять загальну інформацію про подані на експертизу раніше укладені замовником з ТОВ «Г» договори та опис Системи, загальну інформацію про діяльність замовника, відомості про співпрацю замовника з ТОВ «Г» тощо. Загалом вказана інформація сама по собі не є обґрунтуванням для переговорної процедури.

Крім того, у#nbsp;висновку в обґрунтуванні проведення переговорної процедури в зв’язку із відсутністю конкуренції з технічних причин наводяться голослівні, не обґрунтовані припущення, що роботи з міграції та побудови нової інфраструктури віртуального дата-центру в зв’язку із зміною постачальника послуг призведе до різного роду технічних проблем. Такі припущення також не можуть бути визнано обґрунтуванням для проведення переговорної процедури в зв’язку з відсутністю конкуренції з технічних причин.

Також у вказаному експертному висновку взагалі не проводилися дослідження стосовно існування інших компаній, що використовують необхідні замовнику технології чи рішення, які дають можливість надати замовнику необхідні йому послуги за предметом оскаржуваної закупівлі.

Позиція замовника: замовник зазначає, що замовник у жодному разі не ставить під сумнів наявність конкуренції на ринку послуг, які є предметом закупівлі та спроможності скаржника надати такі послуги. На думку замовника, саме через те, що експертний висновок не ставить під сумнів відсутність конкуренції на ринку послуг, експерти не проводили порівнянь учасника переговорної процедури з конкурентами і не досліджували ринок послуг. Саме через це скаржник вважає, що документ, який підтверджує наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, таким не є.

Позиція Колегії: замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявність підстав для застосування переговорної процедури, визначених замовником, що вплинуло на об’єктивність визначення переможця. Враховуючи викладене, замовник не підтвердив правомірність застосування переговорної процедури закупівлі на підставі вимог статті 40 Закону.

Коментар: в даній переговорній процедурі закупівлі замовником не було підтверджено основну ознаку зазначеної переговорної процедури закупівлі – відсутність конкуренції з технічних причин, що і не заперечувалось замовником. При цьому, обґрунтування проведення такої процедури закупівлі щодо міграції наявної системи у зв’язку із зміною постачальника послуг призведе до різного роду технічних проблем не слід розглядати як підставу проведення зазначеної переговорної процедури, оскільки конкуренція при даній обставині все ж і снує, і відповідно зазначене обґрунтування переговорної процедури суперечить даній підставі проведення переговорної процедури закупівлі.

Приклад 3. Двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом

Рішення № 4071 від 26.04.2022, оголошення № UA-2022-02-04-003106-c

Обставини закупівлі: замовником «К» було оголошено про проведення переговорної процедури закупівлі з наступним обґрунтуванням: на підставі пункту 1 частини 2 статті 40 Закону - якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом) від 03.01.2022 № UA-2021-12-17-006349-с, та від 20.01.2022 № UA-01-04-000762-с. Пункт закону: двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом.

Позиція скаржника: скаржник повідомляє про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати замовника відмінити переговорну процедуру закупівлі. Так, в запрошенні до участі у переговорній процедурі, що отримало ТОВ «М», вимоги до учасника переговорної процедури відрізняються від вимог тендерної документації.

Зокрема, в запрошенні до участі у переговорній процедурі замовником не встановлена вимога щодо надання учасником переговорної процедури закупівлі довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Це є свідченням того, що вимоги тендерної документації відрізняються від вимог переговорної процедури.

Також, замовником не встановлені вимоги щодо надання інших документів, які передбачені тендерною документацією, зокрема, надання документів, що підтверджують повноваження відповідної особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції, та інших документів, що вимагались тендерною документацією.

Позиція замовника: замовник вважає необґрунтованим звинувачення скаржника щодо порушення ним Закону при проведенні переговорної процедури. Замовник зазначає, що у скарзі містяться некоректні та необґрунтовані дані скаржника.

Позиція Колегії: відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, очікувана вартість за процедурою закупівлі № UA-2021-12-17-006349-c - 1 024 000,00 UAH.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, очікувана вартість за процедурою закупівлі № UA-2022-01-04-000762-c - 1 024 000,00 UAH.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, очікувана вартість за процедурою закупівлі № UA-2022-02-04-003106-c - 867 000,00 UAH.

Враховуючи вищенаведене, очікувана вартість за процедурами закупівель № UA-2021-12-17-006349-c, № UA-2022-01-04-000762-c та № UA-2022-02-04-003106-c відрізняються між собою. Відповідно до частини 7 статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель. З урахуванням матеріалів, а також інформації скаржника, наведеної у скарзі, та пояснень замовника замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявність підстав для застосування переговорної процедури, визначених замовником, що вплинуло на об’єктивність визначення переможця. Враховуючи викладене, замовник не підтвердив правомірність застосування переговорної процедури закупівлі на підставі вимог статті 40 Закону.

Коментар: в даній переговорній процедурі замовником не були дотриманіобов’язкові умови такого проведення, зокрема, вимоги до учасника процедури закупівлі відрізнялись від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації, а також, на що наголосила Колегія, очікувана вартість за переговорної процедури закупівлі відрізнялась від очікуваної вартості відкритих торгів, відповідно таку переговорну процедуру закупівлі було проведено не у відповідності до Закону.