Практика ДАСУ та АМКУ щодо відхилення тендерної пропозиції з підстав, визначених у підпункті 2 пункту 44 Особливостей

Причини некоректного обрання підстави для відхилення різні, але наслідки як правило однакові: оскарження таких дій замовника до АМКУ або виявлення порушення під час моніторингу закупівлі.

Нагадаємо, що пункт 44 Особливостей містить перелік підстав, за наявності яких замовник зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію При цьому, розділяє окремо підстави для відхилення для учасника та для переможця.

Неправомірне відхилення тендерної пропозиції або невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягає відхиленню згідно чинного законодавства тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 - 51 000 грн (частина 3 статті 164-14 КУпАП).

У статті розглянемо практику ДАСУ та АМКУ щодо відхилення тендерної пропозиції з підстав, визначених у підпункті 2 пункту 44 Особливостей, а також звернемо увагу на ключові помилки замовника.

Тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей (абзац 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей)

Приклад 1. Рішення № 17595-р/пк-пз від 02.11.2023, закупівля UA-2023-09-26-011676-a

Суть скарги: Скаржник зазначає, що Переможцем в складі пропозиції не надано підписану кошторисну документацію, виконану у програмному комплексі АВК-5, яку слід було подати у сканованому вигляді та яка повинна була б містити інформацію про відповідність запропонованих учасником послуг встановленим кількісним, якісним та іншим вимогам відповідно до інформації. 

Так, Переможець надав в складі своєї тендерної пропозиції кошторисну документацію, яка виконана в іншому програмному комплексі "Інпроект-Випуск Кошторисів".

Позиція органу оскарження: у складі тендерної пропозиції Переможця відсутня кошторисна документація, виконана саме у програмному комплексі АВК-5. Враховуючи викладене, тендерна пропозиція Переможця не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Приклад 2. Рішення № 17452-р/пк-пз від 31.10.2023, оголошення UA-2023-08-02-008210-a

Суть скарги: відповідно до вимог тендерної документації для підтвердження відповідності пропозиції учасника процедури закупівлі технічним, якісним і кількісним вимогам до предмета закупівлі, учасник повинен обов’язково надати Інформацію про товар, що пропонується учасником за формою. При цьому, формулювання інформації у стовпці "Характеристики Товару, що пропонується Учасником" має бути таким, щоб Замовник розумів, товар з якими саме характеристиками пропонується Учасником (без формулювань "…не менше…", "…не більше…" тощо), в іншому випадку пропозиція учасника буде визнана такою, що не відповідає вимогам тендерної документації і підлягатиме відхиленню.

Натомість учасником ТОВ "Т" у складі тендерної пропозиції надано документ "Інформація про товар, що пропонується учасником", в якому значення показника характеристики товару "Загальна сірка" наведено у формулюванні "не більше ніж 1,5%", а значення показника характеристики товару "Нижча теплота згорання" наведено у формулюванні "не менше 6876 ккал/кг".

З огляду на зазначене вище, пропозиція учасника ТОВ "Т" підлягає відхиленню на підставі абзаців другого та п’ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

На думку Скаржника Замовник повинен був надати 24 години на виправлення невідповідностей.

Позиція органу оскарження: Скаржником не зазначено, товар з якими саме характеристиками пропонується учасником (зокрема, за показниками "загальна сірка на сухий" та "нижча теплота згорання"), оскільки в інформації про товар, що пропонується учасником містяться формулювання "…не менше…", "…не більше…". Вищезазначені документи не відносяться до документів, визначених пунктом 43 Особливостей. Враховуючи наведене, тендерна пропозиція Скаржника була правомірно відхилена з наведеної Замовником підстави.

Приклад 3. Закупівля UA-2023-09-15-013456-a

Витяг із висновку: Згідно вимог тендерної документації документами, які підтверджують якість товарів є, зокрема: Експертний висновок та/або протокол випробувань та/або якісне посвідчення та/або декларація виробника на кожен товар який є предметом поставки з відміткою про проходження мікробіологічних досліджень, виданий не раніше 2023 року.

 В складі тендерної пропозиції учасника ФОП не надано документи, що підтверджують якісні характеристики на наступний товар: сухофрукти, малина морожена без цукру, слива морожена без цукру.

Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro розміщено вимогу про усунення невідповідностей в частині відсутності вказаних документів.

Відсутність у складі тендерної пропозиції ФОП документа про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, а саме: сертифікатів якості або відповідності заводу-виробника або інший документ виробника, що підтверджує технічні та якісні характеристики предмету закупівлі, не є невідповідністю у розумінні Особливостей.

Враховуючи викладене, за результатами моніторингу встановлено, що в порушення вимог  абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП, яка станом на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі.

Тендерна пропозиція є такою, строк дії якої закінчився (абзац 3 підпункту 2 пункту 44 Особливостей)

Приклад 1. Рішення № 11551-р/пк-пз від 27.07.2023, оголошення UA-2023-01-31-002326-a

Суть скарги: Розглянувши тендерну пропозицію ФОП замовник встановив, що строк дії тендерної пропозиції закінчився 20.06.2023. 

Скаржник зазначає, що у складі його тендерної пропозиції міститься Лист про строк дії тендерної пропозиції з наступним змістом: "ФОП повідомляє, що її тендерна пропозиція вважається дійсною до 31.12.2023 року".

Замовник зазначає, що умовами тендерної документації, відповідно до Закону, з урахуванням Особливостей, визначено строк дії тендерної пропозицій учасників 90 днів із дати кінцевого строку подання Пропозицій. Умовами Документації учасникам не надавалося права встановлювати інший строк дії пропозиції, ніж той, який зазначений у тендерній документації відповідно до Закону. Замовник додає, що не вимагав від учасників надавати листи про строк дії їх Пропозиції. Право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерної ропозицій умовами Документації надано тільки Замовнику. Замовник не вимагає від учасників процедури закупівлі продовження строку дії Пропозицій, через це, необхідності продовжувати строк дії Пропозиції в учасників не виникало. Кінцевий строк подання Пропозиції згідно з оголошенням 22.03.2023 00:00. Враховуючи зазначене вище, строк дії всіх поданих Пропозицій закінчився 20.06.2023. 

Позиція органу оскарження: враховуючи наданий Скаржником лист про строк дії тендерної пропозиції, Замовник не довів, що тендерна пропозиція Скаржника є такою, строк дії якої закінчився, у зв'язку з чим Скаржника було неправомірно відхилена з наведеної Замовником підстави.

Тендерна пропозиція є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації (абзац 4 підпункту 2 пункту 44 Особливостей)

Приклад 1. Закупівля UA-2023-06-30-006847-a

Витяг із моніторингу: за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця процедури закупівлі встановлено, що Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «А»,  ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів. 

Зокрема, ціна, зазначена ТОВ «А» в електронній формі тендерної пропозиції, становить 9 996 000, 0 грн, тоді як очікувана вартість предмета закупівлі, визначена Замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, становить 1 275 000,0 гривень.

Згідно з пунктом «Загальні положення» тендерної документації визначено, що Замовник не приймає до розгляду тендерні пропозиції, ціни яких є вищими ніж очікувана вартість предмета, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону (абзац 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей)

Приклад 1. Закупівля UA-2023-02-14-010014-a

Витяг із висновку за результатами моніторингу: тендерна документація містить наступні вимоги: «Учасник у складі тендерної пропозиції має надати довідку у довільній формі із зазначенням найменування товару, назви виробника та із посиланням (ID) про включення такого товару до Переліку, який присвоєно електронною системою закупівель або сертифікат походження товару, що підтверджує походження товару з країни, з якою Україна уклала міжнародну угоду та / або країни, яка є учасником Угоди СОТ про державні закупівлі, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі».

У складі тендерної пропозиції ТОВ “С” надана Інформаційна довідка, згідно з якою «Ступінь локалізації запропонованого до закупівлі товару, а саме Трактор КАТА КВ-904 з навісним обладнанням: причіп 2 ТСП-6 становить 22%». Отже, вказана довідка не відповідає умовам тендерної документації в частині відсутності посилання (ID) про включення такого товару до Переліку, який присвоєно електронною системою закупівель. 

Отже, тендерна пропозиція ТОВ “С” підлягала відхиленню та як не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Приклад 2. Закупівля UA-2023-09-04-011714-a

Витяг із висновку за результатами моніторингу:  відповідно до вимог ТД учасник під час подання тендерної пропозиції має накласти кваліфікований електронний підпис особи уповноваженої на підписання тендерної пропозиції учасника.

В ході моніторингу встановлено, що на тендерну пропозицію переможця не був накладений КЕП. Замовником щодо даного факту на запит ДАСУ пояснив, що в ході формування тендерної документації визначення «кваліфікований електронний підпис» без уточнення формулювання/слова «типу» електронного підпису, Замовник мав на увазі та бажав надати можливість накладання учасниками електронного підпису будь-якого формату, що не заборонений чинним законодавством України, як кваліфікований електронний підпис (КЕП) так і удосконалений електронний підпис (УЕП).

На порушення вимог абзацу п’ятого підпункту 2 пункту 44 Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ “Л” як таку, що не відповідає вимогам, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

При цьому маємо протилежну позицію АМКУ щодо аналогічного питання.

Приклад 3. Рішення №17320-р/пк-пз від 30.10.2023, оголошення UA-2023-10-05-010233-a

Суть скарги: Замовник відхилив пропозицію скаржника як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Так, вимогами тендерної документації передбачено наклення КЕП на тендерну пропозицію, однак Скаржник використав УЕП.

Позиція органу оскарження: пропозиція Скаржника не містить саме кваліфікований електронний підпис. Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах Пропозиції зазначеного учасника, визначених пунктом 43 Особливостей. Замовник, не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги пункту 43 Особливостей та частини дев'ятої статті 26 Закону. Враховуючи наведене, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави. 

Коментар: вже неодноразово замовник міг помітити відсутність єдиної позиції щодо тих чи інших порушень. Однією із спірних підстав для відхилення є якраз підстава, визначена абзацом 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Тому варто зупинитися більш детально.

Закон з урахуванням Особливостей містять перелік обов'язкових відомостей, які повинна містити тендерна документації, зокрема:

• кваліфікаційні критерії;
• підтвердження підстав по пункту 47 Особливостей;
• інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію;
• інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що - підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам;
• проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов;
• строк дії тендерної пропозиції;
• вимоги до забезпечення;
• інформація про субпідрядника.

Поряд з цим, частина 2 статті 22 Закону визначає, що  тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тобто, вимога щодо надання «іншої інформацію»  це вимога, що:

• визначена чинним законодавством (наприклад, локалізація);
• замовник вважає за необхідне включити її до тендерної документації (наприклад, лист-згода про обробку персональних даних).

Доволі часто замовники вагаються - надавати 24 год чи відхиляти тендерну пропозиції за наявності прямої підстави?

Відхиляємо тендерну пропозицію учасника на підставі абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, яким визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, у разі коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.

У разі оскарження рішення щодо відхилення учасника, виконувати рішення АМКУ. Частиною 12 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено - якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб’єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, що були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App