Практика ДАСУ щодо моніторингу «прямих» договорів про закупівлю, укладених з певним виключним суб’єктом господарювання

Підставами для укладення «прямого» договору про закупівлю у відповідності до підпункту 5 пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) є підтвердження того факту, що роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання в одному з таких випадків:

• предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;
• укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;
• відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником;
• необхідність захисту прав інтелектуальної власності;
• укладення договору про закупівлю з постачальником «останньої надії» або з постачальником універсальної послуги на постачання електричної енергії або природного газу.

Починаючи моніторинг закупівель, в яких замовники скористалися підставою підпункту 5 пункту 13 Особливостей, ДАСУ в першу чергу хоче бачити саме документальне підтвердження. 

Наразі ж замовники не мають негативного досвіду щодо правомірності застосування вказаної підстави. Тож, сьогодні будемо аналізувати, які документи аудитори приймають в якості підтвердження відсутності конкуренції з технічних причин.

Закупівля № UA-2023-07-20-011319-a здійснена шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів на підставі абзацу 3 підпункту 5  пункту 13 Особливостей: укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу.

Витяг із моніторингу: у відповідь на запит від ДАСУ про надання пояснень стосовно закупівлі за ДК 021:2015:92110000-5 Послуги з виробництва кіноплівки та відеокасет і супутні послуги (закупівля послуги з виробництва (створення) аудіовізуального твору – серіалу під робочою назвою «Моє кіно») замовник повідомив, що за результатами проведеного мистецького конкурсу з відбору проєктів для виробництва (створення) аудіовізуальних творів (телевізійних серіалів, фільмів, телефільмів, документальних фільмів (серіалів), циклів документальних фільмів, короткометражних фільмів, анімації), переможцем визнано: ТОВ «Е» з проєктом «Моє кіно».

Так, відповідно до Положення «Про організацію та проведення мистецьких конкурсів на Державному підприємстві «МУЛЬТИМЕДІЙНА ПЛАТФОРМА ІНОМОВЛЕННЯ УКРАЇНИ (замовник)», провело мистецький конкурс з відбору проєктів для виробництва (створення) аудіовізуальних творів.

До пояснень замовник додав:

• копія заявки, що надана уповноваженій особі замовника на закупівлю від заступника директора з планування ефіру, стосовно закупівлі послуг з виробництва (створення) аудіовізуального твору – серіалу під робочою назвою «Моє кіно»;
• копія наказу замовника;
• сканована копія Положення «Про організацію та проведення мистецьких конкурсів на Державному підприємстві “Мультимедійна платформа іномовлення України”» затвердженого наказом замовника;
• копія Статуту замовника;
• Витяг з протоколу Засідання Конкурсної комісії з питань організації та проведення на конкурсній основі відбору проєктів у сфері мистецтва замовника;
• копії Карток оцінки презентації проєкту;
• копія довідки про матеріально-технічну базу Переможця.

Аудитори не встановили порушення наявності підстав для укладення договору про закупівлю без використання електронної системи.

Коментар: в контексті даної підстави доречно розібратися із поняттям “мистецький конкурс”. Але, оскільки наше законодавство не містить такого визначення, звернемося до  Академічного тлумачного Словника:

Конкурс, у, чол. Змагання, яке дає змогу виявити найбільш гідних із його учасників або найкраще з того, що надіслане на огляд.

Мистецький -  Стос. до мистецтва, до відображення дійсності в художніх образах; художній.

Стос. до діяльності в галузі мистецтва. Стос. до творів мистецтва; який складається з творів мистецтва.

Отже, документальним підтвердження здійснення закупівлі на підставі абзацу 3 підпункту 5  пункту 13 Особливостей може бути Положення установи «Про організацію та проведення мистецьких конкурсів”. В Положенні рекомендуємо детально прописати порядок та умови організації мистецького конкурсу, етапи проведення конкурсу, їх розгляду та оцінки. А також підтвердженням послугують безпосередньо документи, які фіксують відповідність переможця заявленим вимогам чи програмі замовника відповідно до умов конкурсу (протоколи або рішення замовника, поданий переможцем проєкт тощо, залежно від умов проведення конкурсу).

Якщо ж замовник планує проведення мистецького конкурсу саме з метою реалізації заходів, передбачених Положенням про Міністерство культури та інформаційної політики, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2019 року № 885, тоді підтвердженням укладення договору про закупівлю згідно даної підстави є протокол визначення переможців конкурсу, яким оформлюється наказом Міністерства культури та інформаційної політики. Ще підтвердженням проведення конкурсу можуть бути документи, які складались під час проведення конкурсу – службові записки, заявки учасників, описи проєктів.

Порядок та особливості проведення архітектурного конкурсу визначений Законом України «Про архітектурну діяльність» та постановою Кабінету Міністрів України від 25.11.1999 № 2137 «Про затвердження Порядку проведення архітектурних та містобудівних конкурсів».

Документом, яким визначається переможець архітектурного конкурсу є протокол про підсумки конкурсу. Окрім цього, підтвердити проведення конкурсу замовник може наступними документами:

• рішення про проведення архітектурного конкурсу;
• оголошення про проведення конкурсу;
• програму конкурсу.

Закупівля № UA-2023-09-06-013491-a здійснена шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів на підставі абзацу 4 підпункту 5  пункту 13 Особливостей: відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником.

Витяг із моніторингу: на запит ДАСУ щодо підтвердження відсутності конкуренції з технічних причин для здійснення закупівлі за предметом «Послуги з управління майном: системою централізованого водопостачання та водовідведення» замовник пояснив наступне.

Згідно з рішенням селищної ради «Про повернення майна з оперативного управління та передачу в управління товариству з обмеженою відповідальністю “К”», останнього визначено виконавцем послуг з централізованого водопостачання, водовідведення та визнано управителем майна.

Враховуючи об’єктивну відсутність конкуренції щодо постачання послуг з управління майном: системою централізованого водопостачання та водовідведення, виконавцем закупівлі є лише певний суб’єкт господарювання: ТОВ «К» включено до переліку природних монополій (зведений перелік природних монополій на сайті Антимонопольного комітету України (додається), який займає монопольне становище на ринку в межах території  територіальної громади який є єдиним виконавцем послуг управління майном: системою централізованого водопостачання та водовідведення відповідно до наявності права доступу до мережі з технічних причин, застосовується вищевказане виключення.

А також було додано Перелік документів, якими підтверджується наявність підстави для застосування виключення за Особливостями (документальне підтвердження):

1. зведений перелік природних монополій 2023;

2. рішення селищної ради «Про повернення майна з оперативного управління та передачу в управління товариству з обмеженою відповідальністю “К”»;

3. рішення селищної ради «Про передачу майна в управління товариству з обмеженою відповідальністю “К”».

За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель наявність підстав для укладання договору про закупівлю без застосування відкритих торгів - порушень не встановлено.

Закупівля № UA-2023-07-20-012000-a здійснена шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів на підставі абзацу 5 підпункту 5  пункту 13 Особливостей: необхідність захисту прав інтелектуальної власності.

Витяг із моніторингу:  на запит ДАСУ щодо підтвердження підстави для укладення прямого договору за предметом закупівлі «Коригування проєктно-кошторисної документації та здійснення проходження експертизи проєкту по об’єкту» замовник  зазначає, що авторські права на проєктно-кошторисну документацію «Капітальний ремонт приміщень будівлі» (Робочий проєкт) передано на підставі договору про передачу авторського права суб’єкту підприємницької діяльності ФОП (переможець закупівлі) (договір на передачу авторських прав додається).

Відповідно до статті 433 ЦКУ зазначається, що об'єктами авторського права є твори живопису, архітектури, скульптури, графіки та ілюстрації, карти, плани, ескізи і пластичні твори, що стосуються географії, топографії, архітектури або науки. Відповідно до статті 1 Закону України «Про архітектурну діяльність» визначено, що проєкт – документація для будівництва об'єктів архітектури, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об'ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об'єкта архітектури, та відповідає будівельним нормам і правилам.

Тобто, переможець ФОП є єдиним власником прав інтелектуальної власності щодо проєктної документації з «Капітальний ремонт приміщень будівлі», в тому числі щодо виключного користування та використання Робочого проєкту, зокрема, дозвіл або заборону його переробки, коригування, тощо відповідно до законодавства в галузі авторського права.

До пояснень замовник додає

1. завдання на коригування ПКД та кошторис;
2. протокол уповноваженої особи;
3. договір на передачу авторских прав;
4. акт.

За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель наявність підстав для укладання договору про закупівлю без застосування відкритих торгів - порушень не встановлено.

Коментар: право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним кодексом України та іншими законами.

Документами, які підтверджують наявність прав на інтелектуальну власності є:

• свідоцтво про авторське право (авторське право на твір);
• патент (винахід і корисна модель);
• свідоцтво про державну реєстрацію промислового зразка (промисловий зразок);
• договори щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності.

Необхідною умовою підтвердження можливості укладення договору про закупівлю згідно абзацу 5 підпункту 5 пункту 13 Особливостей є існування в контрагента замовника виключних майнових прав на об’єкт інтелектуальної власності.

Закупівля № UA-2023-06-12-008534-a здійснена шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів на підставі абзацу 6 підпункту 5  пункту 13 Особливостей: укладення договору про закупівлю з постачальником «останньої надії» або з постачальником універсальної послуги на постачання електричної енергії або природного газу.

Витяг із моніторингу: на запит ДАСУ щодо підтвердження підстави для укладення прямого договору за предметом закупівлі «Електрична енергія для гуртожитків» замовник пояснив, що для побутових споживачів встановлені фіксовані тарифи для електричної енергії. А на переможця відповідно до Переліку постачальників універсальних послуг на закріпленій території покладається функція універсальної послуги в області замовника.

Аудитори не встановили порушень в частині наявності підстав застосування закупівлі без використання електронної системи.

Коментар: замовники, які підпадають під критерії «малого непобутового споживача», мають право купити електричну енергію у постачальника універсальної послуги уклавши «прямий» договір про закупівлю, але при цьому мають враховувати, що позиція ДАСУ не завжди однозначна. Прямі договори по виключеннях, аудитори лише починають опрацьовувати, натомість в переговорних процедурах аудитори вкажати аналогічну підставу необґрунтованою.

Якщо хочете більш детально дослідити дане питання, тоді рекомендуємо звернутися до статті, де детально наведений аналіз спеціальних норм, як в галузі електроенергетики так і у сфері публічних закупівель та надані рекомендації, які ґрунтувалися на висновках ДАСУ, думці колегії АМКУ та рішень судів.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App