Практика ДАСУ щодо моніторингу прямих договорів: нагальна потреба

Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи з 19.05.23 отримали право здійснювати моніторинг закупівель, без використання електронної системі закупівель, яке аудитори доволі активно використовують.

Звичайно в контексті своєї перевірки аудиторів найбільше цікавить саме правомірність підстав для укладення «прямого» договору про закупівлю за виключеннями.

В матеріалі ми розглянемо приклади моніторингів щодо однієї із найпоширеніших, але неоднозначних підстав, а саме:

підпункту 4 пункту 13 Особливостей - існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та / або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена замовником.

Приклад 1. Закупівля № UA-2023-09-21-004317-a

Витяг із висновку: в інформації уповноваженої особи замовника, яка опублікована в електронній системі закупівель разом із змінами до річного плану закупівель, а також у розпорядженні начальника відділу освіти міської ради, наданому під час моніторингу, зазначено, що у замовника була наявна нагальна потреба у здійсненні закупівлі через розірвання підписаного договору постачання паливної деревини та невиконання постачальником умов та строків поставок відповідно до договору та відсутністю можливості дотримання строків проведення відкритих торгів з особливостями, необхідністю у поставці предмету договору у найкоротші терміни для підготовки до опалювального сезону закладів освіти. Зокрема, у вищевказаних документах зазначено, що додатковою угодою було розірвано договорів, укладений з ФОП через непостачання вказаним постачальником паливної деревини у строки до 01.09.2023, як передбачено договором, невиконання постачальником своїх обов'язків.

Водночас, аналізом опублікованої в електронній системі закупівель вказаної додаткової угоди встановлено, що договір розірвано сторонами за їх згодою із зменшенням загальної його суми. У додатковій угоді відсутня будь-яка інформація щодо розірвання договору через порушення постачальником зобов’язань щодо поставки товару.

Проте, на запит ДАСУ щодо обґрунтування укладання договору про закупівлю відповідно до винятку, визначеного підпунктом 4 пункту 13 Особливостей, жодних документів на підтвердження невиконання постачальником умов та строків поставок не надано та в електронній системі закупівель не опубліковано.

Слід також зазначити, що попередній договір розірвано сторонами лише 20.09.2023 при зазначенні замовником в обґрунтуваннях про порушення постачальником строків поставки товару, який визначено – до 01.09.2023. Крім того, зазвичай в Україні опалювальний період стартує 15 жовтня.

Зокрема, відповідно до наявної інформації на офіційному сайті міської ради замовника зазначено, що опалювальний сезон 2023/24 розпочався з 17.10.2023. Однак, замовником документально не підтверджено неможливості дотримання ним строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та / або електронного каталогу в період між розірванням договору.

За результатами аналізу питання наявності підстав та обґрунтування для проведення закупівлі та укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів встановлено порушення вимог пункту 3 та підпункту 4 пункту 13 Особливостей.

Коментар: насправді доволі поширена ситуація, коли постачальник не виконує свої зобов'язання. Але замовник часто нехтує своїм правом захисту інтересів шляхом відшкодування збитків постачальником або застосування інших оперативно-господарських санкцій. 

Відповідно до статті 611 Цивільного Кодексу України, якщо одна зі сторін договору порушує зобов’язання, настають правові наслідки, що встановлює договір або закон. Це, зокрема:

• припинення зобов’язання внаслідок односторонньої відмови від зобов’язання, якщо це встановлює договір чи закон, або розірвання договору;
• зміна умов зобов’язання;
• сплата неустойки;
• відшкодування збитків та моральної шкоди.

Як правильно реалізувати вказані норми та коли можливе одностороннє розірвання договору аналізували у статті. Але повернемося до підстави та нагадаємо, складові виключення, визначеного підпунктом 4 пункту 13 Особливостей:

1. нагальна потреба у здійсненні закупівель. Законодавство не містить визначення  «нагальна потреба», тому скеровуємо до «словника української мови». У словнику наведене значення нагальний – це якого не можна відкласти, терміновий, негайний, життєво необхідний, дуже потрібний, настійний, пекучий, раптовий, несподіваний. Тобто, нагальною потребою закупівлі є те, що не можна відкласти, термінова закупівля, життєво необхідно та дуже потрібна;

2. виникнення об’єктивних обставин. Що є об’єктивними обставинами Мінекономіки, як Уповноважений орган, роз’яснили у своїй відповіді на запит 1592/2020 так:

«коли існуючі обставини, наявні у замовника на конкретний момент, через об’єктивні причини спричиняють необхідність здійснення закупівлі та при цьому унеможливлюють дотримання строків для проведення спрощеної закупівлі, замовник самостійно приймає відповідне рішення, яке має бути аргументованим та за потреби підтверджуватись документально».

Звичайно дане трактування не можна розглядати як законодавче визначення поняття «об’єктивних обставин», проте на нього можна орієнтуватися;

3. неможливість дотримання замовників строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та / або електронного каталогу. Якщо поняття нагальної потреби може трактуватися по різному, чим до речі, замовники часто, але не завжди успішно користуються, то стосовно строків все чітко. Щодо строків проведення відкритих торгів - мінімальні строки встановленні Особливостями для проведення відкритих торгів (без оскарження процедури) – 14 календарних днів (строк оприлюднення оголошення + день аукціону + строк розгляду пропозицій + мінімальний строк укладання договору про закупівлі). Мінімальні строки проведення закупівлі шляхом застосування електронного каталогу через запит пропозицій постачальників 3 робочих днів (подання пропозицій постачальниками + строк укладання договору).

Тобто, замовнику потрібно обґрунтувати неможливість дотримання строків та відкладення закупівлі на строк достатній для проведення відкритих торгів;

4. має бути документальне підтвердження. Насправді, згідно Особливостей дана підстава надає можливість замовнику укладати договори про закупівлю будь-яких товарів, робіт та послуг, не обмежуючись сумою потреби, якщо замовник зможе довести, вищенаведені обставини та матиме документи, які підтверджують ті чи інші обставини.

Зверніть увагу, що всі перелічені умови мають настати одночасно. Не можливо за наявністю нагальної  потреби укладати договір про закупівлю, наприклад, через місяць.

Саме таку ситуацію наводили у статті, де замовник дуже ризикував, адже насправді мав достатньо часу для проведення процедури, при цьому уклав договір про закупівлю на підставі підпункту 4 пункту 13 Особливостей. Хоч, аудитори порушень не встановили, ми також навели приклад протилежного судового рішення.

Все ж краще «не грати  з вогнем», якщо маєте хоч мінімальні сумніви щодо обґрунтованості підстави для укладення «прямого» договору про закупівлю. Адже штрафи за порушення досить значні та визначена у статті 164-14 КУПАП.

Покарання за придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель у вигляді штрафу у розмірі від 25 500 - до 51 000 грн на службових (посадових), уповноважених осіб замовника.

Укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених законом, тягне за собою накладення штрафу на керівника замовника від 34 000 грн до 170 000 грн.

Приклад 2. Закупівля UA-2023-09-13-013916-a

Але маємо і приклад закупівлі, де замовник зміг обґрунтувати наявність підстав для укладення «прямого» договору про закупівлю.

Витяг із моніторингу: у відповідь на запит від ДАСУ замовник зазначає, що під час підготовки до опалювального сезону котельної відбулося часткове осипання труби (яка і реконструюється в ході даної закупівлі). За результатами обстеження встановлено, що загальний технічний стан труби непридатний до нормальної експлуатації (аварійний). До моменту проведення робіт з реконструкції труби неможливе безпечне функціонування котельні підприємства, яка здійснює теплопостачання до житлових будинків, закладів освіти, гуртожитку, військової частини, медично-санітарної частини, тощо.

Замовника віднесено до об’єктів критичної інфраструктури згідно наказу Міністерства розвитку громад та територій України від 07.09.2022 № 167 (копія листа Мінрегіону № 8/11/3026-22 від 08.09.2022 додається), у зв’язку з тим, що підприємство є постачальником тепла для міста, порушення нормального функціонування якого може призвести до надзвичайної ситуації в місті; своєчасне і якісне теплопостачання в холодну пору року є основним завданням підприємства.

У зв’язку з викладеним, 04.09.2023 замовником проведено технічну нараду за участю технічних спеціалістів, на якій розглянуто питання визначення строків проведення відповідних робіт (протокол технічної наради додається).

Відповідно до вказаного протоколу технічними спеціалістами визначено, що дотримання строків проведення відкритих торгів не дозволить завершити роботи до початку опалювального сезону, що загрожує нормальному функціонуванню об’єкту критичної інфраструктури в холодну пору року і, відповідно, може призвести до надзвичайної ситуації, що загрожуватиме здоров’ю населення та нормальному функціонуванню зазначених вище об’єктів життєзабезпечення міста.

При цьому, в доданому протоколі технічної наради замовник детально розписує кількість днів, які потрібні на виконання кожного виду робіт із реконструкції.

За результатами моніторингу аудитори не встановили порушення.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App